Adwords Reklamları Ve Meta Tag Kullanılmasında Hukuken Neye Dikkat Edilmelidir?

Günümüzde şirketler arası rekabet ve reklam olgusu artık akıl almaz boyutlara ulaşmıştır. İnternet üzerinden rekabet ise başlı başına bir sektör haline gelmiştir. İster nihai tüketici olsun, ister tacir olsun bir ürün tercihinde, ilk araştırma internetten yapılmaktadır. Hatta birçok şirket piyasadaki fiyat araştırmasını internetten saniyeler içerisinde gerçekleştirebilmektedir. Bu sebeple bir web sitesinin, ziyaretçi sayısının fazla olması o siteyi çeşitli sonuçlara ve kazanımlara götürmektedir.
Bir kelime, bir cümle veya bir isim aratıldığında ilk 10 sonuçta bulunabilmek hem bilinirlik hem reklam hem de hali ile rakip firmalar ile olan rekabet açısından çok önemlidir. Bu sonuçların ortaya çıkması için ise birtakım yöntemler mevcuttur.
Arama motorlarında üst sıralarda çıkmanın birçok kıstası mevcut olup, farklı yöntemler vardır. Yönlendirici kod(metatag) kullanımı, site içi etiket veya site ana sayfasına aynı renkte görünmeyecek şekilde kelime girişi bunlardan bir kaçıdır. Bu kelimler sayesinde, google robotları taramalarda bu kelimeleri almakta ve arama yapıldığında bulunabilmesi sağlanmaktadır. Yine şu sıralar moda olan Google adwords reklamları ile anahtar kelimeler satın alınıp, aramalarda o kelimelerin yazılması sonucu bulunabilmesi kolaylaşmaktadır. Bir başka yöntem de kelime reklamlarıdır. Bir yazıda geçen kelimelerden biri üzerinde vurgulu bir görüntü verilerek üzerine tıklandığında farklı bir pencere ile reklam yapılabilmektedir. Peki tüm bu hallerde kullanılan bu tür kelimeleri istediğimiz şekilde belirleyebilirmiyiz? Bu sorunun cevabı teknik açıdan evet olabilir. Ancak hukuken evet diyebilmek her zaman mümkün değildir. Bir başka deyişle; Yönlendirici kod, etiket, google adwords reklamlarında tercih edilen kelimeler hem marka kanunu açısından ihlale sebep olabilir hem de Ticaret kanunda yer alan haksız rekabet hükümlerine aykırılık teşkil edebilir.
Örneğin; “x üniforma” şirketine sahipsiniz. Otellere, restorantlara, hastanelere vb işyerlerine kendi tasarımlarınızın olan üniformalar dikmektesiniz. Yurt içi ve yurt dışında şirketiniz kendi alanında oldukça bilinmektedir. Sahip olduğunuz bu değerleri kullanmak isteyecek akıllı bir internet girişimcisi karşınıza çıkabilir. En çok benzer ürünler üreten firmalar arasında bu kullanımlar görülse de bazen de şirket ya da sattığı ürünle hiç alakası olmayan firmalar tarafından da, daha fazla ziyaretçi çekebilmek için arama motorlarında giriş değeri yüksek sözcükler, kelimeler kullanılmaktadır. Bu halde; google veya başka bir arama motorunda rakip firmanın ismi, markası ya da herhangi bir ürünü aratıldığında, karşı firmanın internet sitesi sıralamada görüntülenebilmektedir. İşte bu durum çeşitli ihtimallere göre hukuken problem çıkartmaktadır.
• Kullanılan Kelimelerin Marka Hukuku Açısından Değerlendirilmesi
Yönlendirici kod veya Adwords reklamlarında kullanılan kelimelerin, sözcüklerin, işaretlerin ülkemizde ki marka mevzuatlarına göre korunması durumunda çeşitli ihtimallerde, Marka sahibi tescilden doğan haklarını kullanabilir, marka hakkına tecavüz edilmiş sayılabilir ve bu aykırılığın giderilmesini talep edebilir. Buna göre;
a)Tescilli bir marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan bir kelimenin, işaretin aynı veya benzer mal ya da hizmetlerde faaliyet gösteren bir firmanın internet sitesinde yönlendirici kod olarak kullanılması durumunda, ya da google adwords reklamında yer almasında; şayet internet sitesinde bu kelimeleri kullanan firma kendi marka hakkı veya başka bir meşru hakka dayanmıyor ise 5833 sayılı kanunla değiştirilen, Marka KHK m9/e bendine aykırı hareket etmiş olabilir. Marka KHK m9/e’ye göre “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması.” durumunda aynı maddenin 1. fıkrasına göre, hakkı ihlal edilen taraf bu aykırılığın giderilmesini talep edebilir.
Fakat yönlendirici kodları kullanan firmaların kendi meşru bir hakkına dayanmasında ise nasıl bir çözüm yolu benimseneceği hayli tartışmalıdır. Birtakım görüşe göre bu halde somut olayın şartlarına göre markaların öncelik prensibi dikkate alınarak mevcut benzerliğin giderilmesi gerekmektedir. Bir diğer görüşe göre bu halde esas olan dürüst kullanımın olup olmadığının irdelenmesidir. Zira herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır. Kaldı ki bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacaktır.
b) Tescilli bir Marka ile aynı veya ayırt edilemeyecek kadar benzer olan yönlendirici kodun başka bir sektördeki firmanın internet sitesinde kullanılması veya adwords reklamlarında bu kelimelerin yer almasında ise; internet kullanıcıları tarafından yapılan aramalarda iki şirketin ya da ürününün karıştırılma olasılığı yoktur. Çünkü iki firma birbirlerinden farklı ticari alanda faaliyet göstermektedir. Bu halde kural olarak bir aykırılık yok denilebilinir. Ancak bir başka görüşe göre, bu kelimeleri kullananların meşru bir hakkı yok ise, haksız faydalanma sağlayıp kendisine menfaat elde ettiğinden haksız rekabet hükümlerine göre aykırılık teşkil edeceği savunulmaktadır. Ayrıca şirketlerden birinin “TANINMIŞ BİR MARKA” olması durumunda ise hukuk düzeninin bu durumu tasvip etmeyeceği şüphesizdir. Çünkü tanınmış markanın sahip olduğu, ayırt edici niteliği ve bu zamana kadar halk arasında oluşan güveni, ticari değeri, bilinirliğinin hem zedelenme ihtimali vardır. Hem de tanınmış markanın sahip olduğu değer kullanılarak, oluşturulan yönlendirici kodlar ve adwords reklamları sayesinde, kodları kullanan internet sitesi başka sektörde de olsa, dolaylı yada doğrudan haksız bir ticari kazanım da elde edilebilecektir. Bu halde ayrıca TTK 57 ve devamındaki haksız rekabet hükümlerinin de uygulanması gündeme gelebilir. Fakat yinede her somut olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekmektedir.

c) Tescilli bir Marka ile aynı olan yönlendirici kodun ticari bir gayesi olmayan internet sitesinde yer almasında; yönlendirici kodu kullanan internet sitesi için ticari bir kazanım söz konusu olmadığından dolayı 5833 sayılı kanunla değiştirilen, Marka KHK m9/e bendine kural olarak aykırı bir durumun söz konusu olmayacağı kanaatindeyim. Fakat burada yinede farklı ihtimallere göre tescilli markanın yaşabileceği sorunlar ve ticari zarar da göz önüne alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Örneğin; Çok ünlü bir x şirketinin tescilli bir –mestik- markası olduğunu düşünelim. Bu şirketin tekstil alanında faaliyet gösterdiğini ve ürettiği eşarp, başörtüler sayesinde markasını da tüm ülkede hatta yurt dışında oldukça tanıttığını kabul edelim. Bu markanın internet arama motorları üzerinde sahip olduğu değeri fark eden bir blog sahibinin ticari hiçbir geliri amaçlamadan sadece manevi haz ile sırf ziyaretçi toplamak için yönlendirici kod olarak site HTML’sine –mestik- kelimesini gömdüğünü farz edelim. Adwords reklamlarında da bu kelimeyi satın aldığını varsayalım. Bu Blogun içeriğinde ise bayanların veya muhafazakâr olarak tanımlanabilen kesimlerin hoşuna gitmeyebilecek yazı, söz, resim ve videolar olduğunu varsayalım. İşte bu gibi durumda acaba x şirketi, kendi markasının arama motorlarında aratıldığında bu blog sitesinin önlerde çıkmasından dolayı, veya sayfanın yan tarafından sponsor bağlantı adı altında bu blogun görüntülemesinde, marka itibarının zarara uğradığını gerekçe göstererek kodların kaldırılmasını talep edebilir mi? Bu halde, dürüst kullanım olmadığı çok açık olduğundan dolayı bu kelimelerin kullanımı gerek marka hukuku açısından, gerekse genel hükümler gereği kaldırılabilir. Fakat ticari kaygısı olmayan fan siteleri için aynı kanıya varmamızın kimi zaman yanlış olacağı kanaatindeyim. Zira 5833 sayılı kanunun m.9/2(e)’de kullanımı ticari etki yaratacak biçimde olmasını şart koşmuştur.
• Kullanılan Kelimelerin Marka Hukuku Bakımından Korunmaması İhtimalinin Değerlendirilmesi
Kullanılan bu kelimelerin marka olmaması halinde, bazı ihtimallerde Ticaret kanunumuzun haksız rekabet hükümleri gündeme gelebilecektir.
Türk Ticaret Kanunu 56. Madde de haksız rekabet; aldatıcı, yanıltıcı hareket veya iyi niyet kaidelerine aykırı benzer suretlerle iktisadi rekabetin her türlü kötüye kullanımı şeklinde açıklanmıştır.
Bu halde başkasının ürünü, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticari işletmesi ile karışıklık(iltibas) yaratmaya çalışmak veya buna benzer tedbirlere başvurmak, başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanarak tüketicinin yanıltılmasına imkan vermek TTK 57/5’e göre aykırılık teşkil edebilecektir. Yani başkasına ait bir ad, unvan veya ürün isminin yönlendirici kod olarak internet sitesinde kullanılması veya google adwords reklamaları sayesinde o kelimelerin internette aratılmasında, başka firmaların görüntülenmesi yüzünden ticari işletmesi veya diğer iktisadi menfaatleri zarar gören kişiler, mevcut durumun tespitini veya bu aykırılığın giderilmesini, kusur var ise zarar ve ziyanın tazminini, şartlar mevcut ise uğradığı manevi zararının tazminini mahkemeden isteyebilir.
Burada önemli olan ise bu tür bir davaya başvurmak isteyen kişinin kendi sahip olduğu hakkın meşru olmasıdır. Şüphesiz bu hal, her somut olayda ayrı ayrı tartışılması gerekmektedir.
T.T.K’nun haksız rekabet hükümleri, aslında internet kullanıcılarını da koruma altına almıştır. Buna göre; bu şekilde yönlendirici kodlar veya adwords reklamları yüzünden yanılarak bir internet sitesine giren ve iktisadi menfaati zarara uğrayan MÜŞTERİLERDE, haksız rekabet hükümlerine göre, hukuka aykırı olarak bu kelimeleri kullanan internet sitelerine karşı yukarıdaki saydığım şartlar dahilinde, TTK 58/2 gereği dava açabileceklerdir.
• Bu Kelimelerin Kullanımında, Kimlerin Hukuken Sorumlu Tutulabileceği Durumu
Yukarıda bahsettiğim durumlarda, şüphesiz bu kelimeleri kullanan sitelerin (kişilerin/şirketleri) sorumluluğu esastır. Burada bir tartışma yoktur. Fakat internetten reklam veren google veya benzeri şekilde ki oluşumların sorumluluğu tartışmalıdır. Şöyle ki; bu şirketler reklam verirken reklam veren şirket veya kişi ile bir sözleşme yapmaktadır. Bu sözleşmeye göre reklam veren kişi veya şirkete 3. Kişilerin fikri haklarını, marka hakkını vs vs ihlal etmeyeceğini, ihlal halinde oluşabilecek zararlardan sorumlu olunacağı belirtilmiştir. İki taraf arasında ki bu sözleşmenin maddelerinin geçerliliğinin tartışılması bir yana, hakkı ihlal edilen 3. bir kişiyi ilgilendirmeyeceği şüphesizdir. Sonuç olarak; mevcut kanunlar ışığında böyle bir durumla karşılan hakkı ihlal edilen 3. kişi dilerse marka hakkını ihlal eden şirket ile bu tür ihlale sebep olan internette reklam veren bir şirkete mesela google aleyhine de husumet yöneltebilecektir.
Av. F. Ünsal Özmestik