Bilişim Hukuku – Bilişim Ceza Hukuku – Ceza Hukuku – İş Hukuku

TürkçeالعربيةEnglishDeutschРусский

Kripto Varlıklar ile ICO’nun Hukuki Niteliği ve Türk Hukuku Açısından Bir Değerlendirme

Kripto Varlıklar ile ICO’nun Hukuki Niteliği ve Türk Hukuku Açısından Bir Değerlendirme
Özet

Değiştirilemez, merkezi olmayan ve güvenli bir veri tabanı (blok zinciri) üzerinde kodlar vasıtasıyla sözleşmelerin tanımlanabiliyor olması, (akıllı sözleşmeler) girişimciler tarafından yatırım toplamak amacıyla çeşitli şartların gerçekleşmesi halinde çeşitli ödüllerin ve ayrıcalıkların verileceği projelerin geliştirilebilmesine olanak sağlamıştır. ICO adı verilen bu sözleşme kurgularında girişimciler blok zinciri üzerinden token ve coin olarak adlandırılan çeşitli kripto varlıklar ihraç etmiş ve projeye katılıp yatırım yapan yatırımcılara bunlardan vermişlerdir. Bu token ve coinler kimi zaman bir ödülü, kimi zaman kâr payı veya hisseyi, kimi zaman da bir mal veya hizmetten öncelikli yararlanma hakkını ve kimi zaman da bir kripto para birimini temsil etmektedir. Bu projelerde ihraç edilen bu kripto varlıkların pay, kar payı gibi özellikler göstermesi halinde bunların birer menkul kıymet niteliğinde olabileceği ve bu sebeple sermaye piyasası hukuku kapsamında kalabileceği ifade edilmiştir. Çalışmamızda blokchain teknolojisi ele alınarak gerek teknolojik alt yapısı gerekse bu teknolojinin güncel kullanım alanlarına, ICO kavramına, ICO kapsamında ihraç edilen token ve kripto paraların hukuki niteliklerine ve son olarak da ICO’ların Türk hukuku açısından halka arz, kitle fonlaması ve yatırım sözleşmeleri açısından çeşitli değerlendirmelere değinilmiştir.

Anahtar Kelimeler: Kripto varlıklar, kripto para ilk arzı, blok zinciri.

Legal Nature of Crypto Assets and ICO and An Assessment of These in Terms of Turkish Law

Abstract

The block chain technology, which was developed using distributed ledger technology and then on the rise with Bitcoin, has met with smart contracts, especially for the last 10 years. The fact that smart contracts can be defined by means of codes on an unchangeable, decentralized and secure database (block chain) has enabled entrepreneurs to develop projects that will give various awards and privileges if various conditions are met in order to collect investments. In these contract constructions, called ICOs, entrepreneurs have issued various crypto assets called tokens and coins through the block chain and given them to investors who have participated in the project and invested. These tokens and coins sometimes represent a reward, sometimes a dividend or share, sometimes the priority right to benefit from a good or service, and sometimes a cryptocurrency. It has been stated by doctrine that if these crypto assets exported in these projects exhibit characteristics such as shares and dividends, they may be considered as securities and therefore remain within the scope of capital market law. In our study, blockchain technology is taken into consideration in terms of both technological infrastructure and current usage areas of this technology, ICO concept, legal qualities of tokens and cryptocurrencies issued within the scope of ICO and finally, various evaluations of ICOs in terms of public offering, crowdfunding and investment contracts in terms of Turkish law has been mentioned.

Keywords: Crypto assets, ICO, blockchain.

1. Giriş

2008 yılında ilk kez Satoshi Nakamoto adlı kişi tarafından kaleme alınan bir makalede telaffuz edilen Bitcoin’in temelinde yatan bir kripto protokolü olan Blockchain teknolojisi aradan geçen 13 yıldan bu yana oldukça gelişmiştir. Esasında teknik açıdan ilkel bir örneğini dağıtık defter teknolojisi adı altında, 1999’da P2P altyapısını kullanan Napster’da gördüğümüz, 2008 sonrasında Bitcoin ve diğer kripto paraların gündeme gelmesiyle blockchain teknolojisi kripto para üretimi ve borsaları, akıllı sözleşmeler, tedarik zinciri, IoT iletişimi, telif hakkı kaydı, sigorta tazmin, tapu ve benzeri kayıt ve bu yazımızın da konusu olacak olan yatırım toplama süreçlerinde kullanılmaya başlanmıştır. Halka arz, kitle fonlaması gibi klasik yatırım toplama metotlarının dışında genellikle kripto paraların fon olarak toplandığı ve karşılığında yine kripto varlıkların dağıtıldığı ICO olarak kısaltılan Initial Coin Offering yani Kripto Para İlk Arzı olarak Türkçe’ye çevirebileceğimiz bir yöntem son dönemlerde sıklıkla başvurulan bir yatırım toplama metoduna dönüşmüştür. Hal böyle olunca dünyada ICO’lar gerek devletler gerekse piyasa düzenleyici kurumlar tarafından düzenlenmeye başlanmıştır. Çalışmamızın ilk kısmında blokchain teknolojisi ele alınarak gerek teknolojik alt yapısı gerekse bu teknolojinin güncel kullanım alanlarına değinilmiştir. Devamında ICO’lar kavramsal açıdan ele alınmış akabinde de ICO kapsamında ihraç edilen token ve kripto paraların hukuki nitelikleri değerlendirilmiştir. Nihai olarak da ICO’lar Türk hukuku açısından ele alınmış, bu çerçevede halka arz, kitle fonlaması ve yatırım sözleşmeleri açısından çeşitli karşılaştırma ve değerlendirmeler yapılmıştır.

2. Blockchain Teknolojisi

2.1. Teknolojik Altyapı

Blockchain, her şeyden önce bir iletişim protokolüdür. Bu protokolün temeli kriptografiye dayanmaktadır. Blockchain herkes tarafından erişilebilen bir ağ üzerindeki güvenlik açıklarını bertaraf edebilecek nitelikte şifrelenen verilerin yönetimini sağlayan dağınık bir veri tabanıdır. Satoshi Nakamoto tarafından da blockchain, zincirde yapılan her bir işlemin ağ katılımcıları tarafından kaydedilip paylaşıldığı bir veri tabanı olarak tanımlanmaktadır. Blockchain’a tarihsel süreçte baktığımızda Blockchain 1.0 olarak kabul edilebilecek 2009 sonrası dönemdeki Bitcoin ile başlayan kripto para dönemini, 2013 sonrası akıllı sözleşmelerin özellikle Etherium blockchain üzerinde kodlanmasıyla başlayan Blockchain 2.0 dönemini ve özellikle 2019 sonrasında devletler ve özel sektördeki sağlık, finans, sigorta, eğitim, bilim, kültür ve sanat alanlarındaki blockchain uygulamalarını görmekteyiz.

Blockchain, adından da anlaşılacağı üzere verilerden oluşan blokların birbirine eklenerek benzersiz ve sonsuz bir zincir haline gelmesiyle oluşan ve bu şekilde sonsuza kadar uzayan veri zinciridir. Bu bloklar, yapılan işlemlerin merkezî olmayan otoriteler yani tüm katılımcılar tarafından zaman damgalı bir şekilde ve mutabakat algoritmaları vasıtasıyla onaylanarak zincire eklenmek suretiyle oluşmaktadır.

Blockchain ağına erişebilen herkeste ağ üzerinde gerçekleşen işlemlerin senkronize bir kopyası bulunmaktadır, böylece ağa bağlı herkes işlemleri görüp doğrulayabilmektedir. Ağ üzerinde gerçekleşen işlemlere ağda bulunan tüm kullanıcılar erişim sağlayabildiği ve ağdaki her bir işlem ağdaki herkes tarafından doğrulanabildiği için merkezi bir doğrulama otoritesine de gerek kalmamaktadır. Dolayısıyla hem ağda gerçekleştirilen işlemlerin manipüle edilme riski azalmakta hem de bu işlemlerin doğruluğu ve bütünlüğü şeffaf bir şekilde herkese açık olmaktadır. Ağ üzerinde gerçekleştirilen işlemler kriptografik şekilde hash olarak adlandırılan şifreleme yöntemi vasıtasıyla dijital olarak imzalanır. Atanan bu hash değeri, sayı ve harflerden oluşan 256 bitlik yani 32 karakterlik benzersiz bir koddur. Bu kod, ilgili blok içerisinde bulunan verinin şifrelenmiş bir değeri olup blok içerisindeki veride en ufak bir değişiklik olması halinde bu hash değeri de sil baştan değişecektir. Böylece işlemlerin değiştirilemezliği temin edilmiş olmaktadır. Aslında sistem, günümüzde tüm kamu kurumlarında da kullanılan e-imza/ dijital imza benzeridir; her iki sistemde de kullanılan açık ve gizli anahtarlarla verilerin bütünlüğünün bozulmadığı kanıtlanabilmektedir. Blockchain ağında ise bir blokta bulunan bu işlemler/ veriler belli limite ulaşınca bu bloğa yeni bir blok eklenmesi amacıyla mutabakat protokolleri kullanılarak konsensüs sağlanır.

Node (düğüm) olarak adlandırılan ilgili blockchain ağının kopyaları dünyanın herhangi bir yerinde bir veya birden fazla bilgisayarda bulunabilir; node’lar sayesinde blockchain ağının bütünlüğü korunmuş olmaktadır. Node’lar tüm blockchain ağının kopyasını barındırdıkları için yüksek veri hacmindedirler. Bir blockchain ağında ne kadar fazla sayıda node bulunursa o blockchain ağının doğruluğu ve bütünlüğü o denli güçlü olur yani blockchain ağı o denli güvenli hale gelir. Zira full node (tam düğüm) olarak adlandırılan node’lar blockchain ağındaki işlemlerin ve üretilen blokların ilgili blockchain ağının mutabakat kurallarına uygun olup olmadığını tespit etmek amacıyla çalıştırılırlar ve aykırı olduğuna karar verdikleri işlemleri geçersiz kılabilirler.

Böylece blockchain ağındaki mutabakat sistemi/ algoritmaları sayesinde ağda gerçekleştirilen işlemler, belirli algoritmalarla kodlanarak ve algoritmalar çözümlenerek ağdaki tüm kullanıcılar tarafından erişilebilir hale gelir; böylece ağdaki verilerin tüm ağ katılımcıları için aynı oldukları konusunda otomatik olarak mutabakat yapılmış olur. Mutabakat, node’lar tarafından gerçekleştirilir ve her bir blok işlem limitine ulaşıp yeni bir blok üretim ihtiyacı doğduğunda node’ların mutabakata konu blok içerisinde gerçekleştirilen işlemlerin tutarlılığı, doğruluğu ve güvenliği noktasında ortak bir veri güncelleme/ mutabakat protokolü üzerinde salt çoğunluğun uzlaşması akabinde uzlaşmaya konu işlemleri barındıran bloğa yeni bir blok eklenir. Devam eden bloklar da bu şekilde mutabakata tabi tutularak birbiri ile tutarlı, bozulmamış bir silsileye sahip blok zinciri oluşturulur. İşte bu mutabakat protokolleri, ilgili blockchain ağının yaratımı sırasında kurgulanan kurallar bütünüdür. Bu kurallar, belli bir algoritmanın çözümlenmesi olabileceği gibi belli pay/ kripto para sahibinin onaylaması, delegelerin onaylaması, belli çoğunluğun onaylaması gibi etkenlere de bağlı olabilmektedir. Örneğin Satoshi Nakamoto tarafından kurgulanan Bitcoin Blockchain’da “Proof of Work” yani “İşin İspatı” mutabakat protokolü benimsenmiştir. Proof of Work mutabakat protokolünde miner olarak adlandırılan madenciler, önceden belirlenmiş bir hash değerine ulaşmak için bilgisayar işlemcileri vasıtasıyla bir dizi matematik problemi çözümleyerek verilerin bütünlüğünü doğrulamış olurlar ve problemi ilk çözümleyen madenciye Bitcoin Blockchain ağı ödül olarak belli sayıda Bitcoin verir. Proof of Work mutabakat protokolünde çözümü ciddi anlamda zor olan matematik problemleri için güçlü işlemcilere sahip bilgisayarlar gerekmekte, ayrıca bu işlemcilerin çalışması için ciddi miktardaki elektrik sarfiyatı da gözetildiğinde Proof of Work mutabakat protokolünü oldukça maliyetli hale getirmektedir. Bu yüzden Proof of Work mutabakat protokolüne alternatif, görece daha az maliyetli olan çeşitli mutabakat protokolleri geliştirilmiştir. Bunlardan birisi “Proof of Stake” yani “Payın İspatı” mutabakat protokolüdür. Proof of Stake mutabakat protokolünde daha fazla pay (kripto para ya da blockchain ağının kuruluş amacına bağlı olarak herhangi bir değer ya da token) sahibi olan madenciler ya da node’ların doğrulama işlemlerine öncelik verilmektedir. Böylece blockchain ağı içerisinde en fazla değere yani paya sahip olan düğümler ya da madenciler, mutabakat işlemlerinde de en büyük rolü oynayacak, karar mekanizması halinde gelecektir; dolayısıyla bu mutabakat protokolü adil olmaması, ağ içinde en fazla değere sahip kişi ya da kişilerin ağda baskın olmasına sebebiyet verebilecek nitelikte olması ve saldırılara karşı daha açık olması sebebiyle eleştirilmektedir. Bunlar dışında Delegated Proof of Stake, Practical Byzantine Fault Tolerance, Stellar Consensus Protocol, Ripple gibi diğer mutabakat protokollerinin dezavantajlı noktalarını gidermek amacıyla çeşitli blockchain ağlarında kullanılan mutabakat protokolleri bulunmaktadır. “Practical Byzantine Fault Tolerance” mutabakat protokolünde bir düğümün değişiklik yapabilmesi diğer düğümlerin en az üçte ikisinin onayına bağlıdır. “Delegated Proof of Stake” yani “Temsili Pay İspatı” mutabakat protokolünde ise pay sahipleri paylarıyla doğru orantılı oy hakları doğrultusunda delegeler seçerler ve mutabakat bu delege düğümler tarafından yapılır. Bu yönden Delegated Proof of Stake mutabakat protokolü Proof of Stake mutabakat protokolünün daha etkili ve demokratik versiyonu olarak kabul görmektedir.

Hangi mutabakat protokolü kullanılırsa kullanılsın, kriptografik olarak şifrelenen veriler bir blokta toplanır, bu şekilde yapılan işlemlerin boyutu belli bir düzeye geldiğinde düğümler tarafından mutabakat yapılır ve yeni bir blok oluşur; bu bloklar zincir halinde birbirlerine eklenerek Blockchain ağı sürekli olarak büyür. Her blokta işlem verileri, bir önceki bloğun hash değeri ve zaman damgası bulunmaktadır.

2.2. Kullanım Alanları

Merkeziyetsizlik/ dağıtık veri tabanı yapısı, uçtan uca iletişim, şeffaflık, verilerin geri dönüştürülemezliği/ verilerin değiştirilemezliği gibi avantajlar Blockchain ağını yeni iş ekosistemleri oluşturma ve mevcut sistemleri geliştirme açısından ilgi çekici kılmıştır. Günümüzde genel/ izinsiz blockchain ağları daha çok kripto para transferlerinde kullanılsa da özel/ izinli blockchain ağlarına giriş için bir otoriteden izin gerektiği için şirketler ve çeşitli oluşumlar tarafından da bu kapalı, merkezi olmayan ve güvenli bir ağ (yani blockchain) yapısının kurulması için çeşitli araştırmalar ve yatırımlar yapılmaya başlanmıştır. Aşağıda sayılanlarla sınırlı olmasa da belli başlı iş ekosistemleri açısından çeşitli örnekler verilmiş olup, her geçen gün blockchain teknolojisine yatırımlar artmakta, iş fikirleri çoğalmaktadır.

Bu doğrultuda finans kuruluşları açısından blockchain teknolojisinin dağıtık veri tabanı ilgi çekici hale gelmiş, bankacılık ve sigortacılık sektörünün lider kuruluşları blockchain teknolojisine yatırım yapmaktadır. Benzeri şekilde portföy yönetimi şirketleri de blockchain fonlarına yönelik katılma payları ihraç etmeye başlamışlardır.

Yine mal ve hizmet tedariki noktasında tedarik zinciri yönetimi için blokchain teknolojisi kullanılmaya başlanmış, yüksek hacimli mal ve hizmet tedarik ağına sahip kuruluşlar tedarik zincirlerini blok zincirler (blockchain) üzerine taşımak için girişimlerde bulunmuşlardır. Özellikle merkeziyetsizlik ve değiştirilemezlik özelliklerinden dolayı müzik endüstrisinde gerek eser sahipleri gerekse yapımcılar tarafından hak sahipliği ve lisanslama süreçleri blockchain teknolojisi ile akıllı sözleşmeler üzerinden takip edilebilecektir. Dijital ortamda bulunan müzik, resim, ses veya video dosyaları üreticiler/ eser sahipleri tarafından tokenize edilerek benzersiz bir dijital varlık haline getirilmekte; bu tokenlar Non-Fungible Token (NFT) olarak adlandırılmaktadır. Örneğin bir müzisyen, bir şarkısını tokenize ederek gayri misli token haline getirip üçüncü kişilere dijital ortamda satabilir. Bunun, İbrahim Çallı’nın Deli Kadın adlı tablosunun fiziki dünyada satışından bir farkı bulunmamaktadır. NFT’ye sahip olan kişi aynı Deli Kadın tablosuna sahip olan kişi gibi “tek bir” eserin mülkiyetini başka bir ifadeyle dijital mülkiyetini elinde bulundurmaktadır. Günümüzde birçok NFT eserlerin satışının yapıldığı pazaryerleri bulunmaktadır. Görüldüğü üzere blockchain teknolojisi sanat eserlerinin özgün kopyalarının işaretlenmesi ve işaretlenen bu “tek bir” dijital kopyanın token olarak satışında da kullanılmış ve bu şekilde hem dijital koleksiyonerlik kavramı ortaya çıkmış hem de eser sahiplerinin finanse edilmesi kolaylaşmıştır.

Aynı şekilde hassas kişisel veri niteliğindeki sağlık verilerinin işlendiği sağlık sektöründe de verilerin gizliliğini, bütünlüğünü ve doğruluğunu sağlamak, transfer süreçlerinde gizliliği korumak amacıyla sağlık kuruluşları ve devletler tarafından blok zinciri teknolojisi kullanılmaya başlanmıştır. Enerji sektöründe de Uluslararası Yenilenebilir Enerji Sertifikası’nın ticaretine ilişkin dijital kimlik oluşturma ve sertifika sahipliğinin aktarılması süreçlerinde blockchain teknolojisi kullanılmaktadır.

Çevrimiçi oyunlarda da oyun veri tabanı blok zinciri üzerine kurulu olduğunda dağıtık yapı sayesinde oyun içi item’lar, karakterler ve çeşitli puanlar tokenizeedilerek birer token ile temsil edilmekte ve o oyun yazılımı/ platformu dışında, oyunun üzerinde bulunduğu blok zinciri ağında diğer oyuncuların item’larıyla, karakterleriyle ve puanlarıyla değiştirilebilmektedir. Blok zinciri dışında oyun şirketinin sunucusu üzerine kurulu oyunlarda ise tüm kontrol oyun şirketinde olduğu için item’ların da karakterlerin de mülkiyeti ve kontrol hakkı oyun şirketine aittir. My Crypto Heroes , Decentraland ve EosKnights bu oyunlara örnek verilebilir. Hatta devletler de blockchain teknolojisine ılımlı bakmış ve merkezi bir otorite üzerinden yürütülen sistemleri blockchain ağı üzerine taşımak için çeşitli projeler ve pilot uygulamalar başlatmıştır; örneğin Gürcistan tapu sicilini ve sicil yönetimini, tescil işlemlerini blockchain ağı üzerine taşıyarak daha güvenli ve hızlı bir tapu sicil yönetimine geçmeyi hedeflemiş ve pilot uygulamalarla bunu hayata geçirmiştir.

Yine IoT, Türkçesiyle Eşyanın İnterneti (ya da Nesnelerin İnterneti) uygulamalarında da en baştan bu yana en büyük sorun (ya da IoT teknolojisinin güvenli bir teknoloji haline gelmesinin önündeki en büyük engel), eşya arası iletişim sürecinde verilerin nasıl güvenli bir şekilde saklanacağı, transfer edileceği ve işleneceğidir. Özellikle 5G’nin de yaygınlaşmasıyla 2021 yılında internete bağlı 25 milyar IoT cihazının olacağı tahmin edilmektedir. Zira IoT cihazları vasıtasıyla bugüne kadar birçok siber saldırı gerçekleştirilmiş olup IoT teknolojisinin önünde duran en büyük engel de siber güvenlik gibi gözükmektedir. Bu noktada blockchain teknolojisi vasıtasıyla IoT cihazları arasındaki iletişimin, cihazlarda saklanan gerek kişisel gerekse kullanım verilerinin değiştirilemezliği ve müdahale edilemezliği temin edilerek ve IoT cihazlarının güvenliği sağlanabilecektir.

2.3. Akıllı Sözleşmeler

Akıllı sözleşmeler, bir sözleşmenin şartlarını ve karşılıklı edimleri dijital ortamdaki iletişim protokolleri vasıtasıyla otomatik olarak yerine getirmesi hedeflenen, sözleşme ifa süreçlerinde aracılara olan ihtiyacı en aza indirgemek amacıyla tasarlanan ve ilk olarak Nick Szabo tarafından 1994 yılında ortaya atılan bir kavramdır.

Kavram her ne kadar uzun yıllar önce atılmışsa da bu kavramı sözleşmeler hukuku anlamında görünür kılmak için aradan neredeyse 20 yıla yakın bir zaman geçmiştir. Akıllı sözleşmeler her ne kadar blok zincirleri üzerinde çalışsa da 2009 yılında ortaya çıkan Bitcoin blok zinciri daha çok ödeme aracı olarak kabul gördü. Akabinde Rus girişimci Vitalik Buterin tarafından geliştirilen Ethereum adlı blok zincir yapısı ise bugünkü anlamda akıllı sözleşmeler kavramının somut olarak ilk uygulamalarını görmemizi sağlamıştır. Zira Ethereum blok zincirinin kodlama dili ve buna bağlı geliştirilen teknik yapısı sayesinde akıllı sözleşmeler (smart contracts) olarak adlandırılan kodlar Ethereum blok zincirine entegre edilerek blok zinciri üzerinde çalıştırılabilmektedir. Durum böyle olunca Ethereum blok zinciri sadece kripto para alım satım işlemlerinde değil, blok zinciri üzerinde kendi kendine çalışması istenen ve kodlara dönüştürülebilen anlaşmaların yönetiminde, yani akıllı sözleşme oluşturma ve akıllı sözleşmelere bağlı durum yönetimi amacıyla da kullanılmaya başlanmıştır. Yukarıda 2.2. bölümde belirttiğimiz hemen her örnek blok zinciri üzerinde oluşturulan akıllı sözleşmeler vasıtasıyla gerçekleşmektedir. Kuralları ve ihtimalleri önceden belirlenmiş şartlar, durumlar ya da edimler akıllı sözleşmelere işlenmekte, bu şartlar, durumlar ya da edimler gerçekleştiğinde nasıl bir çıktı üretilmesi ya da nasıl hareket edilmesi gerektiği akıllı sözleşme üzerine kodlanmaktadır. Örneğin bir e-ticaret firması ile tedarikçinin dahil olduğu akıllı sözleşmeye e-ticaret firmasının belirttiği ürünlerin, belirtilen adrese ve azami olarak belirlenen sürelerde teslim edilmesi şartı öngörülmüş ve bu şart gerçekleştiğinde de tedarikçinin hesabına ürün bedelinin ödeneceğine ilişkin bir çıktı koşulu öngörülmüş olsun. Tedarikçi tarafından ürün, adrese belirtilen sürede teslim edildiğinde e-ticaret firmasının herhangi bir aksiyon almasına, bankaya talimat vermesine gerek olmaksızın akıllı sözleşme kurgusu sayesinde ödeme, e-ticaret firmasının hesabından otomatik olarak tedarikçinin hesabına ödenmektedir. Blok zinciri doğası gereği e-ticaret firması ödeme yapmak istemese dahi blok zincirinde kurgulanan akıllı sözleşmeye müdahale edemeyecektir. Ancak kimi durumlarda akıllı sözleşme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğini doğrulamak için üçüncü bir kaynaktan veri beslemesi yapılması gerekebilmekte olup bu durumda blok zincirinin merkeziyetsizlik ve aracısızlık özelliklerinin tam olarak sağlanmayacağından bahisle akıllı sözleşmeler bu yönden eleştirilebilir. Ancak kanımızca veri beslemede ya da teyidi amacıyla kullanılacak üçüncü kaynak da bir blok zinciri ağı ile akıllı sözleşmenin kurulu olduğu blok zinciri ağına bağlandığında merkeziyetsizlik ve aracısızılık da büyük ölçüde sağlanabilecektir.

İşte ICO projelerinde de girişimciler özellikle Ethereum blok zinciri üzerinde çeşitli akıllı sözleşmeler tasarlayabilmekte, yatırımcıların belli bir kripto para birimini ödemesi ile tokenlara sahip olmaları ve yine tokenların bu akıllı sözleşmeler vasıtasıyla kullanımı ile çeşitli oylama, hizmetten yararlanma ve benzeri hakları kullanımı, toplanacak fon tutarı, fonların hangi tutara ulaşması halinde ICO projesinin işleme koyulacağı, toplanan fonların nasıl saklanacağı gibi hususlar otomatize edilebilmektedir.

Akıllı sözleşmenin kullanıldığı en ünlü ICO projelerinden birisi belki de Ethereum ICO’sudur. 2014 yılında gerçekleşen Ethereum ICO’sunda Ethereum blok zincirinin kurucuları, kendi Bitcoin cüzdanlarına bir adet Bitcoin gönderilmesi halinde kurulacak Ethereum blok zincirinin kripto para birimi olan Ether’lerden iki bin adet vermeyi taahhüt etmişti ve proje başarıya ulaşmış olup günümüzde Ether birim fiyatı Bitcoin’in on altıda birine ulaşmıştır.

2.4. Token Kavramı

ICO konusuna girmeden önce “token” olgusuna değinmekte fayda görüyoruz. Token, kendisine ait olmayan bir blok zinciri (genellikle kripto para blok zincirleri) üzerinde yer alan bir değeri (puan, oyun içi öğeler vb.), ürünü veya hizmeti temsil eden ve alınıp satılabilen birimdir. 16.04.2021 tarihli 31456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’te ise tokenı da kapsayacak şekilde kripto varlık tanımlaması yapılmış olup buna göre kripto varlık, dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan gayri maddi varlıklar olarak tanımlanmıştır.

Token ile kripto paralar blok zinciri üzerinde bir malvarlıksal değeri temsil etmeleri sebebiyle birbirine çok benzese de aralarındaki temel fark, kripto para birimlerinin kendilerine ait birer blok zincire sahip olmalarıdır. Tokenların ise kendilerine ait birer blok zinciri bulunmamakta, genellikle var olan kripto para blok zincirleri (Etherium, Bitcoin vb.) üzerinde yer almakta/ temsil edilmektedirler.

Diğer bir önemli ayrım ise, kripto paralar çoğunlukla üzerine kurulu oldukları blok zincirindeki algoritmaların minerlar tarafından çözülmesi sonucu ödül olarak verilen parasal bir değer iken tokenların elde edilmesi için herhangi bir algoritmanın çözümü gerekmemekte, token ihraç eden bir kişi veya kişi grubu tarafından verilmekte ve bu kişi/ kişi grubunun yarattığı proje ekosisteminde karşılığı bulunmaktadır. Somut bir örnek vermek gerekirse bir çevrimiçi oyun platformunda bir token bir adet silahı temsil edebileceği gibi video düzenleme için geliştirilmiş bir yazılımın 1 aylık lisansını da temsil edebilir. Yazımızın konusu açısından, bir şirket tarafından arz edilen 1 token, o şirketteki bir hisseyi, kar payını veya oy hakkını temsil edebilir.

Özetle -ICO süreçleri anlamında- token, bir malın veya hizmetin arzının taahhüt edildiği akıllı sözleşmenin ifasında kullanılan ve yalnızca “o” edime karşılık gelen karşı edim olarak değerlendirilebilir.

3. ICO (Initial Coin Offering) – Kripto Para İlk Arzı

3.1. Kavram

ICO, Kripto Para İlk Arzı olarak Türkçe’ye tercüme edilebilecek bir kavram olup kısaca girişimler için kitlesel fonlama ve halka arz benzeri dijital bir yatırım toplama yöntemidir. Yatırım, oluşturulan akıllı sözleşme üzerinden veya dağıtık defter teknolojisi ya da mutabakat protokolleri üzerinden toplanabilir. ICO’yu kitlesel fonlama ve halka arzdan ayıran en önemli nokta ise yatırımın itibari para olarak değil, arz edilen tokenlar veya projeye özel arz edilen coinler – kripto paralar (Bu başlık altında token ve coin, her ikisi birden token olarak ifade edilecektir.) karşılığında kripto para olarak toplanmasıdır. Gerek ülkemizde gerekse dünyada girişimciler (start-up’lar) girişimlerinin ya da şirketlerinin finansmanında ya kredi temin etme ya devlet desteklerinden yararlanma ya melek yatırımcılardan yatırım temin etme ya da kitle fonlaması gibi yöntemleri kullanmaktadır. Blockchain teknolojisinin gelişmesiyle de girişimciler geleneksel kitle fonlamasıyla vaatlerini dijitalize ederek ICO yani Kripto Para İlk Arzı ile finansman sağlamaya başlamışlardır. 2014 yılında 2, 2015 yılında 3, 2016 yılında 29, 2017 yılında 875, 2018 yılında 1253, 2019 yılında ise 109 adet ICO projesi gerçekleştirilmiş ve fon toplamıştır.

ICO için öncelikle yatırım toplamak isteyen girişimci tüzel ya da gerçek kişinin whitepaper olarak da adlandırılan bir “izahname” dokümanını hazırlayarak yatırım ihtiyacının kapsamını, yatırım alması halinde bunu nasıl kullanacağını, yatırımın alınacağı projenin nasıl tokenize edildiğini, yatırımcılar token satın aldığında bunun karşılığında yatırımcıya ne vaadedildiğini, fon toplama yönteminin ne olacağı hakkında bilgi vermeleri gerekir.

Girişimci tarafından öncelikle yatırım istenen proje özelinde token ya da coinler ihraç edilmelidir. Girişimciler, ICO süreçlerinde genellikle projesini temellendirdiği blok zinciri üzerinden (genellikle Ethereum blok zinciri kullanılmaktadır) token ya da kripto para (coin) ihraç ederler ve projeye yatırım yapmak isteyen yatırımcılar da girişimciler tarafından arz edilen bu tokenları veya coinleri kripto para ödemek suretiyle girişimciden satın alırlar.

İşte bu noktada girişimci tarafından arz edilen bu tokenların ya da coinlerin neyi temsil ettiği hukuk ve mevzuat hükümlerinin tatbiki açısından önem arz etmektedir. Tokenlar ICO sonucu kullanım alanlarına göre ödeme tokenları, hizmet tokenları, menkul kıymet tokenları olarak üç temel ayrıma tabi tutulabilir. Ödeme tokenları, diğer kripto para birimlerinden farksız olup değiş-tokuş veya ödeme aracı olarak kullanılmaktadır. ICO’lar açısından esas önem arz eden tokenlar ise hizmet ve menkul kıymet tokenlarıdır. Hizmet tokenları (Utility Tokens) girişimcinin projesi dahilinde kullanılabilen, menkul kıymet niteliği taşımayan, genellikle proje kapsamında geliştirilecek hizmetten veya üretilecek maldan ön yararlanma, ön alım, indirim ve benzeri ayrıcalıklar tanınan ve değeri bu ürün ya da hizmetlere yönelik talebe bağlı olarak belirlenen tokenlardır. Menkul kıymet tokenları (Security Tokens) ise sermaye piyasası araçlarının özelliklerini haiz nitelikte olan ve sahibine kar payı verilmesi, oy hakkı verilmesi, şirketten belli oranda hisse verilmesi, temettü veya faiz verilmesi, belli bir süre sonra ödenen token için ödenen bedelin/ kripto paranın iadesi gibi varlık değeri gösteren tokenlardır. Bu tokenlar ekonomik işlevleri açısından hisse senetleri, tahviller, türevler veya diğer borçlanma araçlarına benzetilebilirler. Dolayısıyla ICO kapsamında ihraç edilen tokenların niteliği -aşağıda dördüncü bölümde de üzerinde durulduğu üzere- ICO’ya uygulanacak hukuki hükümleri de belirleyecektir.

3.2. Token ve Coinlerin (Kripto Paraların) Hukuki Niteliği

Öncelikle tokenların ve coinlerin (yani kripto paraların) hukuki niteliğine değinmek gerekmektedir. ICO’da girişimci tarafından kendi proje ekosistemi dahilinde kurulan yeni bir blok zinciri veya mevcut blok zinciri ağları üzerinden tokenlar ya da coinler ihraç edildiğini daha önceden ifade etmiştik. Bu başlığın önemi, ihraç edilen token veya coinlerin ya da yatırım olarak toplanan coinlerin (yani kripto paraların) hukuki niteliklerine göre ICO işleminin sermaye piyasası hukukuna ve dolayısıyla denetime tabi olup olmayacağı yönünde tespit yapılacak olmasıdır.

Tokenlar, coinlerden yani kripto paralardan farklı olarak sadece bir parayı yani malvarlığı değerini değil, para dışında kendisine ait olmayan bir blok zinciri üzerinde yer alan bir değeri (puan, oyun içi öğeler vb.), ürünü veya hizmeti temsil eden ve alınıp satılabilen birimdir. Hizmet Tokenları girişimcinin projesi kapsamında geliştirilecek hizmetten veya üretilecek maldan ön yararlanma, ön alım, indirim ve benzeri ayrıcalıklar tanınan tokenlar olduğundan hukuken alacak hakkı olarak nitelendirilebilecektir. Zira Hizmet Tokenına sahip bir yatırımcı, girişimcinin ICO sürecindeki izahnamesindeki (whitepaper) taahhütlerini yerine getirmesini isteme hakkına sahip olmaktadır. Eğer girişimcinin ihraç ettiği tokenların menkul kıymet tokenı olması halinde, bu nitelikteki tokenlar birer sermaye piyasası aracı niteliğinde olacaktır ve bu durumda sermaye piyasası aracı niteliğinde token ihraç edilen ICO’nun da sermaye piyasası hukukuna tabi olması söz konusu olacaktır.

Diğer taraftan, girişimcinin ICO yoluyla topladığı kripto paraların hukuki niteliğini irdelemek, ICO’nun sermaye piyasası hukukuna tabi olup olmayacağını tespit açısından önem arz etmektedir.

Türk hukuku bakımından doktrinde kripto paraların bir devlet tarafından ihraç edilmemesi, resmi para birimi olarak kabul edilmemesi ve toplumda değişim aracı olarak kabul görmemesi sebebiyle para olarak nitelendirilmemesi yönünde doktrinde görüş birliği bulunmaktadır.

Kripto paraların (coinler) hukuki niteliğiyle ilgili tüm dünyada tartışma bulunmakta olup ülkemizde de durum 16.04.2021 tarihli 31456 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’e kadar tartışmalıydı. Kimi ülkelerde bankacılık ve sermaye piyasasına ilişkin düzenleyici kurumlar tarafından kripto paraların hukuki niteliğinin “ne olmadığına” dair düzenlemeler yapılmıştır. Sözgelimi Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu (“BDDK”) tarafından 25.11.2013 tarihinde yayımlanan 2013/32 sayılı basın açıklamasında “Herhangi bir resmi ya da özel kuruluş tarafından ihraç edilmeyen ve karşılığı için güvence verilmeyen bir sanal para birimi olarak bilinen Bitcoin, mevcut yapısı ve işleyişi itibarıyla Kanun kapsamında elektronik para olarak değerlendirilmemekte, bu nedenle de söz konusu Kanun çerçevesinde gözetim ve denetimi mümkün görülmemektedir.” şeklinde bir ifade kullanılmıştır. Bu basın açıklamasında BDDK tarafından kripto paraların hukuki niteliğine ilişkin bir değerlendirme ve tespitte bulunulmazken, kripto paraların “elektronik para” olarak hukuken nitelendirilemeyeceği açıkça belirtilmiştir. ABD’de kripto paraların hukuki niteliğiyle ilgili olarak gerek eyaletler arası gerekse düzenleyici kurum görüşleri arasında farklılık bulunmaktadır. ABD Hazine Bakanlığı’na göre kripto paralar dönüştürülebilir sanal para birimleridir; buna karşın ABD Vadeli Emtia İşlem Komisyonu’na göre kripto paralar “emtia” olarak tanımlanmıştır. İngiltere’de Gelir ve Gümrük İdaresi tarafından yayımlanan kılavuzda kripto paraların para birimi veya para olarak kabul edilmeyeceği, gayri maddi varlık olarak belirtilmiştir. Almanya’da BaFin’e (Alman Bankalar Düzenleme ve Denetleme Kurumu) göre kripto paralar Alman Menkul Kıymetler Ticaret Yasası’nın 2(4). bölümünde tanımlanan finansal araçlardan olmayan, yasal para statüsünde bulunmayan, ödeme aracı olarak kullanılabilen dijital yatırımlardır. Avrupa Bankacılık Otoritesi’ne (EBA) göre kripto varlıklar, algılanan veya içsel değerlerinin bir parçası olarak öncelikle kriptografiye ve dağıtılmış defter teknolojisine dayanan bir tür özel finansal varlık olarak tanımlanmıştır. Sermaye Piyasası Kurulu’nun 01.12.2017 tarihli 785 no’lu genel mektubunda kripto paraların Sermaye Piyasası Kanunu’nda yer alan türev araçlara dayanak teşkil edemeyeceği, dolayısıyla kripto paralara dayalı spot veya türev işlemler yapılmaması gerektiği belirtilerek kripto paraların hukuken “ne olmadığı” konusunda görüş ifade edilmiştir. Yine Sermaye Piyasası Kurulu, 27.09.2018 tarihli 47/1102 sayılı kararında ICO’larla ilgili olarak ICO kapsamında ihraç edilen tokenların ve coinlerin hizmet tokenı, menkul kıymet tokenı ve ödeme tokenı türlerinde olabileceği, ICO’nun halka arz ve kitle fonlaması faaliyetlerine benzer yönlerinin olması halinde SPK’nın düzenleyici sınırına girebileceği ve gelişmelerin yakından takip edildiği duyurulmuştur.

6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun uyarınca elektronik para, “elektronik para ihraç eden kuruluş tarafından kabul edilen fon karşılığı ihraç edilen, elektronik olarak saklanan, bu Kanunda tanımlanan ödeme işlemlerini gerçekleştirmek için kullanılan ve elektronik para ihraç eden kuruluş dışındaki gerçek ve tüzel kişiler tarafından da ödeme aracı olarak kabul edilen parasal değer” olarak tanımlanmıştır. Dolayısıyla kripto paraların Merkez Bankası tarafından yetki verilen ihraççı kuruluşlar tarafından ihraç edilmemesi, elektronik para ihracı karşılığında topladığı fonları bir banka hesabında toplamaması yani güvence vermemesi sebebiyle Türk hukuku açısından “elektronik para” olarak nitelendirilmesi mümkün değildir; nitekim BDDK’nın 25.11.2013 tarihli basın açıklaması da bu tespiti destekler niteliktedir. Ancak doktrinde özellikle stable coin olarak adlandırılan belli bir ülke parasına, altın, gümüş vb. değerli madene veya başka bir varlığın değerine sabitlenmiş kripto paraların ve tokenlarınsa elektronik paralar için mevzuatta öngörülen “fon karşılığı ihraç” şartını taşıyacak nitelikte olmaları sebebiyle stable coin niteliğindeki kripto paraların elektronik para olarak nitelendirilmesinin mümkün olduğu ifade edilmektedir.

Ayrıca son zamanlarda önce Thodex akabinde Vebitcoin adlı kripto para borsalarında yaşanan dolandırıcılık iddiaları ve bu borsalarda bakiyeleri ve kripto paraları bulunan vatandaşların mağduriyeti sonucu 01.05.2021 tarihli 31471 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Cumhurbaşkanı Kararı ile Suç Gelirlerinin Aklanmasına ve Terörün Finansmanının Önlenmesine Dair Tedbirler Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile “kripto varlık hizmet sağlayıcılar” da yükümlülük kapsamına alınmıştır. Böylece kripto para borsaları da 11/10/2006 tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunu kapsamına ve dolayısıyla MASAK denetimine dahil edilmiştir. Yönetmelik değişikliğinde “kripto varlık hizmet sağlayıcılar” tanımı yapılmamış ancak OECD bünyesinde kurulan Financial Action Task Force (FATF) rehberlerinde kripto varlık hizmet sağlayıcı tanımlarına rastlanmaktadır. Bu rehbere göre kripto varlık hizmet sağlayıcılar, sanal varlıklar ve itibari para birimleri arasında değişim sağlayan, sanal varlıklar arasında değişim sağlayan, sanal varlıkların transferini gerçekleştiren, sanal varlıkların yönetimi, kontrolü ve korunmasını sağlayan araçları temin eden, sanal varlığın alım-satımı gibi finansal aktivitelerin bir veya bir kaçını gerçekleştiren işletmeler olarak tanımlanmıştır. Bu yönetmelik değişikliği uyarınca her ne kadar kripto paraların hukuki nitelendirilmesi yapılmamışsa da yakın zamanda gerek Sermaye Piyasası Kurulu gerekse Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından kripto paralar ve borsalarına ilişkin hukuki nitelendirmelerin de yapılacağı ikincil mevzuat düzenlemeleri beklenmektedir.

Kripto paraların Türk Medeni Kanunu anlamında “eşya” olup olmadığına gelince; Türk Medeni Kanunu’nda “eşya” tanımlaması yapılmamıştır. Ancak doktrinde eşya, üzerinde hakimiyet sağlanabilen ve sınırları belli olan kişiler dışındaki cismani varlıklar olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımlamadan yola çıktığımızda kripto paraların üzerinde hakimiyet sağlanabildiği ve sınırlarının belli olduğu kabul edilebilse de cismanilik yani elle tutulabilirlik özelliği bulunmamaktadır. Dolayısıyla kripto paraların da tokenların da eşya olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Kripto paraların sermaye piyasası araçlarından olup olmadığına değinmek gerekirse, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’na göre sermaye piyasası araçları, “menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Kurulca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçları” olarak tanımlanmıştır. 6362 sayılı Kanun’a göre menkul kıymet, “para, çek, poliçe ve bono hariç olmak üzere paylar, pay benzeri diğer kıymetler ile söz konusu paylara ilişkin depo sertifikalarını, borçlanma araçları veya menkul kıymetleştirilmiş varlık ve gelirlere dayalı borçlanma araçları ile söz konusu kıymetlere ilişkin depo sertifikaları”dır. Dolayısıyla kripto paraların birer menkul kıymet niteliğinde olmadığı söylenebilir. Ancak bu tespit yalnızca kripto paralara ilişkin olup ICO süreçlerinde ihraç edilen tokenların menkul kıymet olarak nitelendirilebilmesi mümkündür; nitekim Sermaye Piyasası Kurulu, 27.09.2018 tarihli 47/1102 sayılı kararı da bu görüşümüzü destekler niteliktedir. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3/1(u) bendinde, menkul kıymetleri satın alma veya satma veya birbirleri ile değiştirme hakkı veren türev araçları, değeri, bir menkul kıymet fiyatına veya getirisine; bir döviz fiyatına veya fiyat değişikliğine; faiz oranına veya orandaki değişikliğe; bir kıymetli maden veya kıymetli taş fiyatına veya fiyat değişikliğine; bir mal fiyatına veya fiyat değişikliğine; Kurulca uygun görülen kurumlarca yayınlanan istatistiklere veya bunlardaki değişikliğe; kredi riski transferi sağlayan, enerji fiyatları ve iklim değişkenleri gibi ölçüm değerleri olan ve bu sayılanlardan oluşturulan bir endeks seviyesine veya seviyedeki değişikliğe bağlı olan türev araçları, bu araçların türevlerini ve sayılan dayanak varlıkları birbirleri ile değiştirme hakkı veren türevleri, döviz ve kıymetli madenler ile Kurulca belirlenecek diğer varlıklar üzerine yapılacak kaldıraçlı işlemleri türev araçları olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan hareketle kripto paraların türev araçlarından birisi olmadığı söylenebilir. Nitekim Sermaye Piyasası Kurulu’nun 01.12.2017 tarihli 785 no’lu genel mektubunda kripto paraların türev araçlara dayanak teşkil edemeyeceği de açıkça ifade edilmiştir. Kripto paralar türev araçları olarak nitelendirilemese de ICO süreçlerinde ihraç edilen tokenların türev araçları olarak nitelendirilebilmesi kanımızca somut ICO projesinin ve ihraç edilen tokenın kullanım amacı ve yöntemine göre mümkün olabilecektir. Yatırım sözleşmelerine ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu’nda herhangi bir tanımlama yapılmamıştır. Doktrinde yatırım sözleşmeleri, menkul kıymet ve türev niteliğindeki sermaye piyasası araçlarından olmayan ve fakat sermaye piyasasında işlem gören, alınıp satılabilen sermaye piyasası araçları olarak kabul edilmektedir. Yatırım sözleşmeleri temel olarak ABD hukukundan alınmış olup ABD Menkul Kıymetler ve Döviz Komisyonu (Yazımızda “SEC” olarak anılacaktır.) tarafından yatırım sözleşmeleri, bir proje kapsamındaki ortak girişimden kar elde etme amacıyla yatırımcının para kazanmasını hedefleyen sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin SEC – WJ Howey Co. , 328 US 293 (1946) davasında başkalarının çabalarından elde edilecek makul bir kâr beklentisiyle ortak bir teşebbüse para yatırılması durumunda bir yatırım sözleşmesinin var olduğu tespiti yapılmıştır. Bu tanımdan hareketle ABD içtihat hukukunda bir sözleşmenin yatırım sözleşmesi olup olmadığını tespit etmek için Howey Testi adlı bir testin somut olaya uygulanması gerektiği ifade edilmelidir. Howey testine göre bir yatırım sözleşmesinden söz edebilmek için üç kriter bulunmaktadır; bunlar, başkalarının çabalarından elde edilebilecek makul bir kar beklentisi, ortak bir teşebbüs ve bu teşebbüse para yatırımının söz konusu olmasıdır. Bu tanımdan hareketle birer “sözleşme” niteliğinde olmayan kripto paraların da tokenların da hukuki niteliklerinin yatırım sözleşmesi olamayacağı ifade edilmelidir. Fakat kripto para ya da token ihraç edilen ICO süreçlerinin birer “sözleşme” niteliğinde olması sebebiyle Türk hukuku açısından da Howey testi kriterlerinin uygulanması halinde ICO süreçlerinin -somut ICO projesine göre değişkenlik göstermekle birlikte- kural olarak yatırım sözleşmesi olarak nitelendirilip Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerine ve Sermaye Piyasası Kurulu denetimine tabi olması, ICO süreçlerinde izahname veya ihraç belgesi hazırlanıp Sermaye Piyasası Kurulu onayının alınması gerekecektir. Dolayısıyla kural olarak kripto paraların Türk hukukunda sermaye piyasası araçları olarak nitelendirilmesi de mümkün gözükmemektedir.

Netice olarak 16.04.2021 tarihine kadar ülkemizde kripto paraların hukuki niteliğine ilişkin kapsamlı ve belirleyici bir tespit yapılmamış, bunun yerine ilgili düzenleyici kurumun düzenleme ve denetleme alanına giren nitelikleri haiz olup olmadığı yönünde durum ve olay bazlı tespitler yapılmıştır. Ancak 16.04.2021 tarihli 31456 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’le (“Yönetmelik”) Türk hukukunda ilk kez “kripto varlık” tanımlaması yapılmıştır. Dolayısıyla tanımın hem kripto paraları hem de tokenları kapsadığı ifade edilmelidir. Yönetmelik’e göre kripto varlık, dağıtık defter teknolojisi veya benzer bir teknoloji kullanılarak sanal olarak oluşturulup dijital ağlar üzerinden dağıtımı yapılan, ancak itibari para, kaydi para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet veya diğer sermaye piyasası aracı olarak nitelendirilmeyen gayri maddi varlıklar olarak tanımlanmıştır. Bu tanımdan görüldüğü üzere Türk hukukunda kripto varlıklar (kripto paralar ve tokenlar) itibari para, elektronik para, ödeme aracı, menkul kıymet, türev araçları, hisse senedi, borsa yatırım fonu, tahvil, bono, kira sertifikaları ve diğer sermaye piyasası aracı olarak kabul edilmeyen gayri maddi varlıklar olarak nitelendirilmektedir. Yönetmelikteki bu tanımlamadan sonra kripto paraların hukuki niteliğini emtia olarak belirlemek mümkün olabilecektir. Zira Yönetmelik’te kripto varlıkların “emtia olmadığı” şeklinde bir tespite -belki de kasten- yer verilmemiş buna karşın kripto varlıkların gayri maddi “mal” olduğu belirtilmiştir. Buradan hareketle kripto paraların da gayri maddi bir “emtia” olarak nitelendirilmesi kanımızca mümkündür. Ancak kripto paraların emtia olarak nitelendirilmesi halinde 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu’na göre kripto para borsalarının da bu mevzuata tabi olması ve bu doğrultuda kuruluş izni almaları ve her şeyden önemlisi kamu tüzel kişiliğini haiz olmaları gerekebilecektir. Tabii bunun için kripto paraların ticaret borsalarında alım satımının zorunlu olduğu yönünde Ticaret Bakanlığı kararı gerekmektedir. Zira 5174 s. Kanun uyarınca ticaret borsaları, Kanunda yazılı esaslar çerçevesinde borsaya dahil maddelerin alım satımı ve borsada oluşan fiyatlarının tespit, tescil ve ilânı işleriyle meşgul olmak üzere kurulan kamu tüzel kişiliğine sahip kurumlar olarak tanımlanmış ve döviz, kambiyo ve kıymetli maden borsaları Kanun kapsamı dışında tutulmuştur. Bu nedenle kripto paraların gayri maddi bir “emtia” olarak değerlendirilmesi ve Ticaret Bakanlığı tarafından alım satım işlemlerinin bir ticaret borsasında yapılması gerektiği yönünde karar alınması halinde 5174 s. Kanun kapsamında kalma ihtimali mevcut olabilecektir.

Son olarak Türk Medeni Kanunu’nun 762’nci maddesine göre edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçler de taşınır mülkiyetinin konusudur. Dolayısıyla gayri maddi bir varlık olmaları ve edinmeye elverişli olmaları sebebiyle kripto paraların ve tokenların taşınır mülkiyetinin konusu olduğu şüphesizdir.

Her ne kadar kripto para ve tokenların hukuki niteliklerine yukarıda değinilmişse de ICO süreçlerinde ihraç edilen token ve kripto paraların ihraç ve kullanım amaçlarına göre hukuki niteliklerinde farklı yorumlamalar söz konusu olabilecektir. Aynı şekilde bizzat ICO sürecinin hukuki niteliği de bu süreçte yapılacak yatırıma, ihraç edilecek kripto varlığın ihraç amacına ve kullanım yöntemine göre değişebilecektir. Bunun için ICO süreçlerinde hazırlanan izahnamelerin değerlendirilmesi ve her somut izahname kapsamında hem ICO sürecinin hem de ihraç edilen kripto varlıkların (coin ya da token) hukuki nitelikleri değerlendirilmelidir.

4. Türk Hukuku Açısından ICO’ların Yeri

4.1. Genel Olarak

Yukarıda kripto para ve tokenların hukuki niteliklerine değinilmiş olup her bir ICO sürecine özel olarak gerek ihraç edilen coin ve tokenların gerekse ICO projesinin hukuki niteliğinin belirlenmesi gerektiği ve ICO projesinin somut olaya göre farklı hukuki düzenlemelere tabi olabileceği ifade edilmişti. Bu bölümde de ICO projelerinde ihraç edilen tokenların ve coinlerin ihraç amaçları ile kullanım yöntemlerine göre ve ICO projelerinde yatırımcılardan toplanan değerlerin niteliklerine göre çeşitli hukuki kurumlar ve yasal düzenlemeler açısından ICO’lar ele alınacaktır.

4.2. Halka Arz Açısından

Hemen belirtelim ki ABD içtihat hukukunda bir sözleşmenin yatırım sözleşmesi olup olmadığını tespit etmek için kullanılan “Howey Testi” adlı değerlendirme kriterlerinin tokenlara değil, bizzat ICO süreçlerine tatbik edilmesi gerekmektedir. Zira yukarıda da tokenların değil, bizzat ICO süreçlerinde ihraç eden ile yatırımcılar arasında kurulan akıllı sözleşmelerin sermaye piyasası hukuku anlamında bir “yatırım sözleşmesi” olarak değerlendirilebileceğinden bahsedilmişti. Bu nedenle bir ICO sürecinin Howey Testi’ne tabi tutulmasına ilişkin değerlendirmeler ilerleyen başlıklar altında değerlendirilmiştir. Bu başlık altında, ihraç edilen tokenların menkul kıymet tokenı olarak değerlendirilmesi halinde “sermaye piyasası araçlarının satın alınması için yapılan çağrı” yani halka arz süreçlerine değinilecektir.

Sermaye Piyasası Kanunu’nun 3/1(f) maddesine göre halka arz, sermaye piyasası araçlarının satın alınması için her türlü yoldan yapılan genel bir çağrıyı ve bu çağrı devamında gerçekleştirilen satışı olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere halka arzda öne çıkan unsur sermaye piyasası araçlarının satın alınması için halka çağrı yapılmasıdır. Başka bir ifadeyle, halka arza konu unsur “menkul kıymetler ve türev araçlar ile yatırım sözleşmeleri de dâhil olmak üzere Sermaye Piyasası Kurulunca bu kapsamda olduğu belirlenen diğer sermaye piyasası araçları”dır. Dolayısılya ICO süreçlerinde ihraç edilen tokenın ihraç amacı, tokenların yatırımcıya bahşettiği haklar ve tokenlerın hangi hakkı temsil ettiği gibi ayrımlar bu başlık için önem arz etmektedir.

Yukarıdaki bölümlerde ICO kapsamında ihraç edilen tokenların Hizmet ve Menkul Kıymet Tokenları olarak ayrıma tabi tutulabileceğinden bahsedilmişti. Hizmet Tokenları (Utility Tokens) girişimcinin projesi dahilinde kullanılabilen, menkul kıymet niteliği taşımayan, genellikle proje kapsamında geliştirilecek hizmetten veya üretilecek maldan ön yararlanma, ön alım, indirim ve benzeri ayrıcalıklar tanınan ve değeri bu ürün ya da hizmetlere yönelik talebe bağlı olarak belirlenen tokenlardır. Menkul Kıymet Tokenları (Security Tokens) ise sermaye piyasası araçlarının özelliklerini haiz nitelikte olan ve sahibine kar payı verilmesi, oy hakkı verilmesi, şirketten belli oranda hisse verilmesi, temettü veya faiz verilmesi, belli bir süre sonra ödenen token için ödenen bedelin/ kripto paranın iadesi gibi varlık değeri gösteren tokenlardır. Bu tokenlar ekonomik işlevleri açısından hisse senetleri, tahviller, türevler veya diğer borçlanma araçlarına benzetilebilirler. İşte bir ICO projesinde ihraç edilen tokenın menkul kıymet tokenı niteliğinde olması halinde ICO sürecinin Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen halka arz hükümleri kapsamında değerlendirilmesi sonucu gündeme gelebilecektir. Nitekim Sermaye Piyasası Kurulu da 27.09.2018 tarihli 47/1102 sayılı kararında ICO’larla ilgili olarak ICO kapsamında ihraç edilen tokenların ve coinlerin hizmet tokenı, menkul kıymet tokenı ve ödeme tokenı türlerinde olabileceğini, ICO’nun halka arz ve kitle fonlaması faaliyetlerine benzer yönlerinin olması halinde SPK’nın düzenleyici sınırına girebileceğini ve gelişmelerin yakından takip edildiğini duyurmuştur.

Eğer bir ICO sürecinde ihraç edilen tokenların niteliği sebebiyle ilgili ICO sürecinin halka arz olarak nitelendirilmesi halinde Sermaye Piyasası Kanunu ve ikincil düzenlemeler ışığında ICO sürecini başlatan girişimci yani şirketler tarafından bir izahname hazırlanmalı, şirket esas sözleşmesinde değişiklikler yapılmalı, bağımsız denetçi raporu alınmalı, halka arz fiyatları belirlenmeli, gerekli diğer evraklarla Sermaye Piyasası Kurulu’na başvurulmalı, yine duruma göre Borsa İstanbul’a, Takas ve Saklama Bankası’na, Merkezi Kayıt Kuruluşu’na başvurular yapılmalı ve akabinde halka arz süreci işletilmelidir. Halka arz süreçlerinde talep toplama yöntemi ve borsada satış yöntemi kullanılabilmektedir. Talep toplama yöntemi borsa dışı satış yöntemlerinden birisi olup burada sermaye piyasası aracı ihraç eden ihraççı şirket ya sabit bir fiyat belirlemekte ya da fiyat teklifi almak suretiyle sermaye piyasası araçlarının satışını gerçekleştirmektedir. Sermaye Piyasası Kanunu’na göre “Sermaye piyasası araçlarının satış esnasında alıcıya teslimi şarttır.” Dolayısıyla kanun koyucunun burada ihraç olunan sermaye piyasası araçlarının karşılığının itibari parayla ödenmesinin şart olup olmadığının tartışılması yerinde olacaktır. Türk Borçlar Kanunu’nun satış sözleşmesini düzenleyen 207’nci maddesine göre “Satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir.” Görüldüğü üzere satış, “bir bedel ödeme” karşılığında kurulan bir sözleşmedir. Kanunda “ödeme”ye vurgu yapılmış olması sebebiyle satış sözleşmesine konu bedellerinde bir “ödeme aracı” vasıtasıyla ödenmesi gerektiği yorumu yapılmalıdır. Hal böyle olunca 16.04.2021 tarihli 31456 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Ödemelerde Kripto Varlıkların Kullanılmamasına Dair Yönetmelik’le de “kripto paralar” birer ödeme aracı olarak kabul edilmemiş olduğundan mevcut hukuki düzlemde kanımızca bir ICO projesi halka arz niteliğinde değerlendirilse dahi ICO ile ihraç edilen menkul kıymet tokenlarının bedelleri bahsi geçen Yönetmelik düzenlemeleri sebebiyle kripto para vasıtasıyla ödenemeyecektir. Çünkü Yönetmelik gereği kripto paralar birer ödeme aracı olarak kabul edilmediği için, halka arz süreçlerinde ihraç edilen sermaye piyasası araçlarının satın alımında kripto paraların kullanımı halinde ortada bir satış sözleşmesi değil -kripto parayı emtia olarak kabul ettiğimiz takdirde- bir trampa sözleşmesi kurulmuş olacaktır. Diğer yandan, ICO süreçlerinde ihraç edilen menkul kıymet tokenlarının bedellerinin kripto para ile değil itibari para ile ödenmesi ihtimalinde de bu kez ihraç edilen tokenlar 16.04.2021 tarihli Yönetmelik uyarınca “sermaye piyasası aracı” olarak kabul edilmediği için yine Sermaye Piyasası Kanunu’nun halka arz hükümlerinin uygulanması mümkün olmayacaktır.

Ancak kanımızca her ne kadar 16.04.2021 tarihli Yönetmelik’le kripto varlıkların (gerek ICO sürecinde ihraç edilen tokenların gerekse bu tokenların satıldığı kripto paraların) birer sermaye piyasası aracı niteliğinde olmadığı Merkez Bankası tarafından belirtilmişse de bir ICO sürecinde ihraç edilen tokenların sermaye piyasası aracı niteliğinde olduğu kanaatine varılması halinde halka arz hükümlerinin tatbiki ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun düzenleme alanına girmesi yürürlüğe koyulacak ikincil düzenlemelerle mümkün kılınabilecektir.

Son olarak Sermaye Piyasası Kanunu’nun sermaye piyasası araçlarının halka arz edilmeksizin satışı hükümlerine değinmekte fayda görüyoruz. Sermaye Piyasası Kanunu’nun 11’inci maddesinde sermaye piyasası araçlarının halka arz süreçlerine tabi tutulmaksızın ihracına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Buna göre ihraççının sermaye piyasası araçlarının niteliği ve satış şartları hakkında bilgileri içeren ihraç belgesini Sermaye Piyasası Kurulu’nun onayına sunması zorunludur. Halka arzdan farklı olarak burada izahname hazırlama zorunluluğu yerine ihraç belgesi hazırlama zorunluluğu bulunmaktadır. 28.06.2013 tarihli 28691 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan II-5.2. sayılı Sermaye Piyasası Araçlarının Satışı Tebliği’ne göre de halka arz edilmeksizin sermaye piyasası araçlarının ihraç edilebileceği ve bunların borsada işlem görmeksizin tahsisli olarak azami 150 kişiye ya da borsada işlem görecek şekilde sınırsız sayıda nitelikli yatırımcılara satılabileceği düzenlenmiştir. Gerek halka arz gerekse halka arz yöntemi kullanılmaksızın sermaye piyasası araçlarının ihracı ICO süreçlerinde ihraç edilen tokenların menkul kıymet tokenı niteliğinde olması halinde gündeme gelebilecek olup kanımızca Merkez Bankası tarafından 16.04.2021 tarihli Yönetmelik’te yapılan kripto varlıkların hukuki niteliğine ilişkin tanımlamaya rağmen ilgili ICO sürecinin Sermaye Piyasası Kurulu düzenleme alanına girmesini hukuken engellememektedir.

4.3. Kitle Fonlaması Açısından

ICO süreçlerinde bir yandan token ihraç edilirken diğer yandan da yatırım toplanmaktadır. Bu yatırım çoğu zaman kripto para şeklinde olmakla birlikte kimi zaman yatırımcılardan itibari para toplanması da söz konusu olabilecektir. İşte bu noktada kitle fonlaması hukuki kurumu incelenmelidir. 28 Kasım 2017 tarihli 7061 sayılı Kanun ile Sermaye Piyasası Kanunu’na kitle fonlamasına ilişkin usul ve esaslar dahil edilmiştir. Sermaye Piyasası Kanunu’na göre kitle fonlaması, “bir projenin veya girişim şirketinin ihtiyaç duyduğu fonu sağlamak amacıyla Sermaye Piyasası Kurulu tarafından belirlenen esaslar dâhilinde Sermaye Piyasası Kanunu’nun yatırımcı tazminine ilişkin hükümlerine tabi olmaksızın kitle fonlama platformları aracılığıyla halktan para toplanmasını” ifade etmektedir.

Bir üstteki bölümde ihraç edilen tokenların menkul kıymet tokenı niteliğinde olması halinde ICO sürecinin de Sermaye Piyasası Kanunu’nun halka arz hükümlerine tabi olabileceğine değinilmişti. Burada ise ihraç edilen tokenlar ister hizmet tokenı isterse menkul kıymet tokenı niteliğinde olsun, token karşılığı itibari para toplandığı durumlarda Sermaye Piyasası Kanunu’nun ve 03.10.2019 tarihli 30907 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan III-35/A.1 sayılı Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği’nin ve dolayısıyla Sermaye Piyasası Kurulu’nu düzenleme alanına girebilecektir. Nitekim Sermaye Piyasası Kurulu’nun 27/09/2018 tarih ve 47/1102 sayılı Kararı Uyarınca Yapılan Duyurusunda da ICO süreçlerinin kitle fonlaması faaliyetlerine benzer yönleri bulunabileceği, her somut faaliyet kapsamında durumun değerlendirilmesi ve kitle fonlaması benzeri nitelik taşıması halinde Sermaye Piyasası Kurulu’nun düzenleyici alanına girebileceği belirtilmiştir. Ancak bu noktada Sermaye Piyasası Kanunu’nun kitle fonlaması tanımı dikkat çekicidir; bu tanıma göre kitle fonlaması, ancak kitle fonlaması platformları üzerinden yapılabilecektir. Dolayısıyla bir ICO projesinin kitle fonlaması olarak nitelendirilmesi halinde ICO süreci bizzat girişimci tarafından değil, bir kitle fonlaması platformu aracılığıyla yürütülmeli, para toplama işlemleri de kitle fonlaması platformu aracılığıyla gerçekleştirilmelidir.

Sermaye Piyasası Kanunu’nda kitle fonlaması tanımlaması yapılıp izahname ya da ihraç belgesi hazırlama yükümlülüklerinden muaf olduğunu belirtmiş, akabinde kitle fonlama platformlarına ilişkin çeşitli hükümler düzenlenmiştir. Bunun dışında fon toplayan ve fonlayan kişiler arasındaki ilişkilerin genel hükümlere tabi olduğu düzenlenerek Sermaye Piyasası Kanunu’nda başkaca bir düzenleme yapılmamıştır. Bununla birlikte Sermaye Piyasası Kurulu’na kitle fonlamasının ortaklığa veya borçlanmaya dayalı olarak halktan para toplanması suretiyle yapılması konusunda belirleme yetkisi verilmiştir. Buna istinaden de Sermaye Piyasası Kurulu tarafından III-35/A.1 sayılı Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği yayımlanmıştır. Başka bir ifadeyle, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından ödül ve bağış temelli kitle fonlama türleri kapsam dışı bırakılmış buna karşın pay temelli kitle fonlaması ise anılan Tebliğ ile kapsam dahilinde tutulmuştur. Yani ICO projesinde toplanan yatırım bir itibari para ise ve ihraç edilen token menkul kıymet tokenı niteliğindeyse, ICO süreci Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği kapsamında Sermaye Piyasası Kurulu denetimine tabi olabilecektir. Tebliğ’de hem yatırım esasları hem kitle fonlama platformlarının asgari nitelikleri ve uyması gereken kurallar hem de girişimcilerin asgari nitelikleri ile uyması gereken kurallar düzenlenmiştir.

Yukarıdaki açıklamalarımız, doktrin görüşleri ve çeşitli düzenleyici otoritelerin kararları ve açıklamaları doğrultusunda kripto paraların itibari para olarak değerlendirilemeyeceği ortaya koyulmuştu. Dolayısıyla bir ICO projesi kapsamında yatırımcılardan kripto para toplandığı zaman Sermaye Piyasası Kanunu’ndaki tanım gereği kitle fonlaması hükümlerinin tatbiki söz konusu olmayacaktır. Buna karşın ICO projesinde yatırımcılardan itibari para toplandığı zaman kitle fonlaması hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Ancak Sermaye Piyasası Kanunu’nda ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun ikincil düzenlemelerinde ödül ve bağış temelli kitle fonlamasına ilişkin usul ve esaslar detaylı olarak düzenlenmemiş, buna karşın pay temelli kitle fonlamasına ilişkinse III-35/A.1 sayılı Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği ile detaylı düzenleme yapılmıştır. Bu durumda mevcut mevzuat çerçevesinde sonuç olarak ICO projesi kapsamında -token ihraç eden- girişimci tarafından ihraç edilen tokenın girişimcinin şirketindeki payları temsil etmesi ve yatırımcıdan itibari para toplanmasının öngörülmesi halinde (yani menkul kıymet tokenı niteliğinde olması halinde) ilgili ICO projesinin III-35/A.1 sayılı Paya Dayalı Kitle Fonlaması Tebliği uyarınca bir kitle fonlaması platformu aracılığıyla yürütülmesi, girişimciye ilişkin asgari şartların taşınması, toplanan yatırıma karşın sermaye artırımı yoluyla yeni pay çıkartılması, kampanya sürecine ilişkin şartların sağlanması, yatırım sınırlarına ve fon toplama usul ve esaslarına uygun hareket edilmesi gerekmektedir.

4.4. Sermaye Piyasası Araçları Açısından

Yukarıdaki bölümlerde bir ICO projesinin gerek ihraç edilen token ve coinlerin nitelikleri açısından gerekse proje kapsamında toplanan yatırımın hukuki niteliği açısından ICO projesinin Sermaye Piyasası Kanunu’nda düzenlenen halka arz ve kitle fonlaması gibi hukuki kurumlar karşısındaki durumu izah edilmeye çalışılmıştır. Burada ise Sermaye Piyasası Kanunu’nda sermaye piyasası araçlarından birisi olarak sayılan ve fakat mevzuatta tanımı yapılmayan yatırım sözleşmelerine değinilecektir. Yatırım sözleşmelerine ilişkin Sermaye Piyasası Kanunu’nda herhangi bir tanımlama yapılmamıştır. Doktrinde yatırım sözleşmeleri, menkul kıymet ve türev niteliğindeki sermaye piyasası araçlarından olmayan ve fakat sermaye piyasasında işlem gören, alınıp satılabilen sermaye piyasası araçlarıdır.

Yatırım sözleşmeleri temel olarak ABD hukukundan alınmış olup ABD Menkul Kıymetler ve Döviz Komisyonu (SEC) tarafından yatırım sözleşmeleri, bir proje kapsamındaki ortak girişimden kar elde etme amacıyla yatırımcının para kazanmasını hedefleyen sözleşmeler olarak tanımlanmıştır. Amerikan Yüksek Mahkemesi’nin SEC – WJ Howey Co. , 328 US 293 (1946) davasında başkalarının çabalarından elde edilecek makul bir kâr beklentisiyle ortak bir teşebbüse para yatırılması durumunda bir yatırım sözleşmesinin var olduğu tespiti yapılmıştır. Bu tanımdan hareketle ABD içtihat hukukunda bir sözleşmenin yatırım sözleşmesi olup olmadığını tespit etmek için Howey Testi adlı bir testin somut olaya uygulanması gerekmektedir. Howey testine göre bir yatırım sözleşmesinden söz edebilmek için 3 kriter bulunmaktadır; bunlar, başkalarının çabalarından elde edilebilecek makul bir kar beklentisi, ortak bir teşebbüs ve bu teşebbüse para yatırımının söz konusu olmasıdır.

ABD’de SEC (Securities and Exchange Commision- Birleşik Devletler Menkul Kıymetler ve Döviz Komisyonu) tarafından Howey testinin dijital varlıkların ihraç edildiği ve kabul edildiği ICO süreçleri açısından nasıl uygulamaya koyulacağına dair bir kılavuz hazırlanmıştır. SEC’e göre ihraç edilen coin ve token gibi dijital varlıklar yine itibari para, kripto para ya da token gibi dijital varlıklarla satın alındığı veya elde edildiği için ilk kriter olan para yatırma kriteri sağlanmış olmaktadır. SEC’e göre dijital varlıklara yapılan yatırımlar ortak bir kuruluşa yatırımlar olduğu için ortak teşebbüs kriteri de sağlanmış olmaktadır. SEC, başkalarının çabalarından elde edilebilecek makul bir kar beklentisi kriteriyle ilgili olaraksa ihraç edilen token ve coinlerin kullanım şekline, ihraç edilen dijital varlığın ikincil bir piyasada alım satımının yapılıp yapılamadığına göre değişiklik gösterebileceğini her somut ICO projesinde ihraç edilen token ve coinlerin özelliklerinin değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir. Nitekim SEC tarafından düzenlenen bir araştırma raporunda Ether kripto para birimi karşılığı DAO isimli tokenların satışının yapıldığı bir ICO projesi kapsamında DAO adlı tokenlar menkul kıymet olarak nitelendirilmiştir.

Coin ya da token ihraç edilen ICO süreçlerinin birer “sözleşme” niteliğinde olması sebebiyle Türk hukuku açısından da Howey testi kriterlerinin uygulanması halinde ICO süreçlerinin -somut ICO projesine göre değişkenlik göstermekle birlikte- kural olarak yatırım sözleşmesi olarak nitelendirilip Sermaye Piyasası Kanunu hükümlerine ve Sermaye Piyasası Kurulu denetimine tabi olması, ICO süreçlerinde izahname veya ihraç belgesi hazırlanıp Sermaye Piyasası Kurulu onayının alınması gerekecektir.

Kanımızca özellikle SEC’in yatırım sözleşmelerine ilişkin tanımından yola çıkılarak ICO projesinin bir sözleşme özelliği göstermesi, ortak girişimden kar elde etme amacıyla yatırımcılar tarafından itibari para ya da kripto para yatırılması suretiyle elde edilen token veya coinlerden para kazanımının hedeflenmesi sebebiyle ICO projeleri kapsamında ihraç edilen token ve coinlerden ziyade bizzat ICO projesinin “yatırım sözleşmesi” kapsamında değerlendirilmesi mümkün olabilecektir. Ancak henüz Türk hukukunda yatırım sözleşmelerine ilişkin herhangi bir regülasyon çalışması ve yasal tanımlama olmaması sebebiyle güncel durumda ICO projelerinin yatırım sözleşmeleri kapsamında birer sermaye piyasası aracı olarak değerlendirilemeyeceğini ifade etmek gerekmektedir.

5. Sonuç

2009 yılında telaffuz edilen Bitcoin ile dağıtık defter teknolojisi kullanılarak geliştirilen ve sonrasında yükselişe geçen blok zinciri teknolojisi, Rus girişimci Vitalik Buterin tarafından geliştirilen Ethereum adlı blok zincir yapısı sayesinde son 10 yıldır akıllı sözleşmelerle buluşmuştur. Değiştirilemez, merkezi olmayan ve güvenli bir veri tabanı (blok zinciri) üzerinde kodlar vasıtasıyla sözleşmelerin tanımlanabiliyor olması (akıllı sözleşmeler) girişimciler tarafından göz ardı edilmemiştir. Girişimciler, yatırım toplamak amacıyla çeşitli şartların gerçekleşmesi halinde çeşitli ödüllerin ve ayrıcalıkların verileceği çeşitli sözleşme kurgularını kendi geliştirdikleri ya da Ethereum blok zinciri ağı üzerine yüklemişlerdir. ICO adı verilen bu sözleşme kurgularında girişimciler blok zinciri üzerinden token ve coin olarak adlandırılan çeşitli kripto varlıklar ihraç etmiş ve projeye katılıp yatırım yapan yatırımcılara bunlardan vermişlerdir. Bu token ve coinler kimi zaman bir ödülü, kimi zaman kâr payı veya hisseyi, kimi zaman da bir mal veya hizmetten öncelikli yararlanma hakkını ve kimi zaman da bir kripto para birimini temsil etmektedir.

Dolayısıyla ICO olarak adlandırılan bu yatırım süreci çeşitli devletler tarafından piyasa düzenleyici kurumlar vasıtasıyla regüle edilmiş kimi devletlerse regülasyona tabi tutmamıştır. Yine doktrinde de ICO süreçleri ve bu süreçlerde ihraç edilen token ve coinlerin hukuki nitelendirmeleri yapılmaya çalışılmıştır. İhraç edilen bu kripto varlıkların pay, kar payı gibi özellikler göstermesi halinde bunların birer menkul kıymet niteliğinde olabileceği ve bu sebeple sermaye piyasası hukuku kapsamında kalabileceği ifade edilmiştir. Türk hukukunda da Sermaye Piyasası Kurulu tarafından henüz bir regülasyon çalışması yapılmamışsa da yapılan açıklamalarla ICO süreçlerinin somut olaya göre halka arz ve kitle fonlaması özelliklerini taşıyabileceği ve Sermaye Piyasası Kanunu’na ve Sermaye Piyasası Kurulu’nun düzenleme alanına dahil olabileceği belirtilmiştir.

Türk hukuku açısından 2021 yılının Nisan ayına kadar token ve coin gibi kripto varlıklarla ilgili mevzuat kapsamında herhangi bir tanımlama bulunmamaktaydı. Ancak Merkez Bankası tarafından yürürlüğe koyulan bir yönetmelikte ilk kez kripto varlık tanımlaması yapılmıştır. Tanıma göre kripto varlıklar ne para ne elektronik para ne de sermaye piyasası araçları olarak kabul edilmeyeceği ortaya koyulmuştur. Yönetmelik her ne kadar kripto varlıkları hiçbir ayrıma tabi tutmaksızın hukuken nitelendirmişse de kanımızca ICO süreçlerinde ihraç edilen token ve kripto paraların ihraç ve kullanım amaçlarına göre hukuki niteliklerinde farklı yorumlamalar söz konusu olabilecektir. Aynı şekilde bizzat ICO sürecinin hukuki niteliği de bu süreçte yapılacak yatırıma, ihraç edilecek kripto varlığın ihraç amacına ve kullanım yöntemine göre değişebilecektir. Bunun için ICO süreçlerinde hazırlanan izahnamelerin değerlendirilmesi ve her somut izahname kapsamında hem ICO sürecinin hem de ihraç edilen kripto varlıkların (coin ya da token) hukuki nitelikleri değerlendirilmelidir.

Bununla birlikte son dönemde dijital varlıklarla (kripto paralar, tokenlar vb.) ilgili gerek Merkez Bankası’nın yönetmeliği gerekse Thodex ve Vebitcoin kripto para borsalarıyla ilgili basına yansıyan dolandırıcılık iddiaları sonrasında kripto varlık borsalarının MASAK kapsamına alınmasıyla birlikte kanaatimizce yakın zamanda Sermaye Piyasası Kurulu da harekete geçip başta kripto para borsaları olmak üzere ICO süreçleriyle ilgili de regülasyon çalışması yapacağı beklenmektedir.

Av. Arda Altınok LL.M

Taygün & Özmestik Hukuk Bürosu

Yazı ilk olarak Legal Mali Hukuk Dergisi 197 no’lu sayısından yayımlanmıştır.