Kara Cuma (Black Friday) Hukuka Uygun Mu?
Kara Cuma yani Black Friday, ABD’de Noel alışverişinin başladığı gün olarak kabul gören ve aynı zamanda Şükran Günü’nden sonraki ilk cuma gününe verilen isimdir. Tarihsel gelişimine baktığımızda, ABD’de insanların Şükran Günü’nden sonraki cuma günü Noel alışverişlerine başladıkları, bu sebeple mağaza sahiplerinin Şükran Günü’nden sonraki Cuma günü büyük indirimler yaptıkları ve mağazaları geç saatlere kadar açık tuttukları gözlemlenmiştir.
Bu Cuma gününün “Kara” olarak anılmasının sebebi ise günümüzde yaşanan alışveriş şiddetinin başlangıcı olarak kabul edilebilecek bir olaydır. 1961 yılında Philadelphia’da Şükran Günü’nden sonraki Cuma günü yaşanan trafik ve kaos, bu günün “Kara” olarak anılmasına neden olmuştur.
Black Friday’de çeşitli e-ticaret siteleri veya perakende işletmeciler tarafından gerek tüketicilerin ilgisini çekmek gerekse Black Friday’e uyum sağlayarak sektörde adını duyurmak adına seçilen bir/bazı mal/mallar tedarik fiyatının altında satışa sunulmaktadır. Bu yazımda tedarik fiyatının altında yapılan satışlar ile vitrinde fiyatı ile sergilenen malların satıştan kaçınılması hususlarını tartışacağım.
1- İlki özel hüküm niteliğinde olan Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’dur.
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 6. Maddesinde hakim durumun kötüye kullanılması düzenlenmiştir.
Somut olay bakımından bu maddenin 2. Fıkrasının a bendine değinmek gerekir:
“Ticari faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan veya dolaylı olarak engel olunması ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını amaçlayan eylemler…” hakim durumun kötüye kullanılması olarak örneklenmiştir.
Rekabet hukukunda düşük ya da tedarik fiyatının altında fiyatta satış “yıkıcı fiyatlama” olarak adlandırılmaktadır.
Yine “çapraz sübvansiyon” olarak adlandırılan davranışta da düşük fiyatta/tedarik fiyatının altında satış söz konusu olmakla beraber, çapraz sübvansiyondan bahsedilebilmesi için birden çok alanda faaliyet gösteren bir teşebbüsün, bir sektörde elde ettiği gelirin faal olduğu diğer bir sektöre aktarılmak(sübvanse edilmek) suretiyle sübvanse edilen sektörde düşük fiyatlar uygulaması gerekmektedir.
Ancak RKHK md.6/2(a) için, (yani somut olay açısından; bir teşebbüsün yıkıcı fiyatlama davranışını sergileyebilmesi için) öncelikle o teşebbüsün hakim durumda bulunması gerekmektedir. Daha sonra söz konusu hakimiyetin vermiş olduğu gücü de arkasına alarak, rakiplerin piyasa dışına itilmesini sağlayabilecek bir süre diliminde maliyet altı fiyatlama yapılması ve rakiplerin piyasa dışına itilebilmesi gerekmektedir.
Somut olay bakımından dikkat çekici olan “rakiplerin piyasa dışına itilmesini sağlayabilecek bir zaman diliminde maliyet altı fiyatlama yapılması” şartıdır. Zira Black Friday’de yapılacak tedarik fiyatı altı satış iki yönüyle kendisini RKHK md. 6/2(a)’dan farklılaştırmaktadır.
Bunlar:
- En fazla 24 saatlik zaman diliminde geçerli olma.
- Sınırlı sayıda ürün için geçerli olma.
Dolayısıyla Black Friday’de yapılacak sınırlı sayıda (örn. Stoktaki ürünlerin %10’u kadar ürün.) tedarik fiyatının altında satış, rakiplerin piyasa dışına itilmesini sağlayabilecek bir süre diliminde gerçekleşmiş olmayacaktır.
Kaldı ki bu noktada teşebbüsün “piyasada hakim durumda olup olmadığı” da önem teşkil etmektedir.
Bu bağlamda e-ticaret ve perakende sektöründe mevcut rekabetin niteliği, üretim-dağıtım zincirinde e-ticaret ve perakende aktörlerinin münhasıran rol alıp almadığı(dikey bütünlüğün bulunup bulunmadığı), yüksek satış hacmine sahip rakiplerin niceliği, ilgili işletmenin sahip olduğu pazar payı gibi hususlar gözetilerek ilgili teşebbüsün “hakim durumda olup olmadığı” değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme sonucunda, tek bir e-ticaret veya perakende işletmecisinin piyasada hakim durumda olmadığı sonucuna ulaşılsa dahi, Rekabet Kurulu’na ve Kanun’a göre de diğer teşebbüslerle yapılan anlaşmalar ya da birlikte davranışlar, “birlikte hakim durum” yaratabilmektedir.
Netice olarak, yukarıda açıklananlar doğrultusunda Black Friday kapsamında yapılacak sınırlı sayıdaki tedarik fiyatı altı satışın tek başına Rekabetin Korunması Hakkında Kanun kapsamında ihlal olarak değerlendirilemeyeceği görüşündeyiz.
2- İkincisi ise genel hüküm niteliğindeki Türk Ticaret Kanunu’nun Haksız Rekabet hükümleridir.
TTK’nın 55. Maddesinin a bendinin 6. Altbendi hükmü: “ Seçilmiş bazı malları, iş ürünlerini veya faaliyetleri birden çok kere tedarik fiyatının altında satışa sunmak, bu sunumları reklamlarında özellikle vurgulamak ve bu şekilde müşterilerini, kendisinin veya rakiplerinin yeteneği hakkında yanıltmak; şu kadar ki, satış fiyatının, aynı çeşit malların, iş ürünlerinin veya faaliyetlerinin benzer hacimde alımında uygulanan tedarik fiyatının altında olması hâlinde yanıltmanın varlığı karine olarak kabul olunur; davalı, gerçek tedarik fiyatını ispatladığı takdirde bu fiyat değerlendirmeye esas olur…” şeklinde bir düzenleme ile tedarik fiyatının altında satış yapmanın haksız rekabet olacağı açıkça saptanmıştır.
Tedarik fiyatının altında satış, doktrinde ve rekabet hukukunda “göstermelik sunma” olarak adlandırılmaktadır. Göstermelik sunma, esasında arz edenin göstermelik sunulan malın kalitesi ya da fiyatında olmayan diğer mallarını satmak amacıyla tüketicileri avlaması veya avlamayı amaçlamasıdır. Aslında Black Friday’de yapılacak satış yöntemi, hukuki ve teknik anlamda “göstermelik sunma” tanımı ile örtüşmektedir. Zira belirlenen sınırlı sayıdaki bir takım mallar, tedarik fiyatının altında satışa arz edileceği ilan edilmek suretiyle tüketicilerin e-ticaret sitesine veya perakende mağazaya yönlendirilmesi, netice olarak web sitede veya mağazada sunulan diğer malları-ve diğer indirimli fiyatları- incelemesi; netice olarak belki de göstermelik sunulan mal(lar) dışındaki malları satın alması amaçlanmaktadır.
Her ne kadar Black Friday’de yapılan tedarik fiyatının altında satış, şeklen TTK’nın 55. Maddesi kapsamında haksız rekabet olarak değerlendirilse de, madde lafzında, “birden çok kere” ifadesi kullanılarak, tedarik fiyatının altında yapılan satışın ya da satışa arzın tek seferlik olması halinde söz konusu eylemin haksız rekabet teşkil etmeyeceği anlamı çıkartılmaktadır. Doktrinde de göstermelik sunumların belli bir zaman aralığında örneğin birçok hafta veya ay boyunca sürmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Black Friday kapsamında yapılan uygulamalarda, seçilmiş bazı mallar tek seferliğine(Black Friday’de) tedarik fiyatının altında satışa sunulmaktadır. Dolayısıyla yapılacak olan bu “göstermelik sunma” eylemi “tek seferlik” yani 24 saatliğine ve hatta göstermelik sunulan malın stokları tükeninceye dek süreceğinden, eylemin TTK 55 kapsamında da değerlendirilemeyeceğini düşünüyoruz.
3- Olası risk ve yaptırımlardan bahsetmek gerekirse;
4054 s. RKHK’nın yukarıda açıklanan 6. Maddesine aykırılığın Rekabet Kurulu’nca tespiti halinde, karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilebilmektedir. %10 üst sınır olup, Kurul’un eylemin ve piyasada oluşan rekabet ihlalinin durumuna göre cezayı belirlemede geniş bir takdir yetkisi bulunmaktadır.
6102 s. TTK’nın yukarıda açıklanan 55. Maddesine aykırılık halinde, hukuki ve cezai sorumluluk söz konusudur. Hukuki sorumluluk açısından aleyhe tespit, men, ref gibi davalar açılabileceği gibi, zararın ve kusurun ispatı halinde maddi ve manevi tazminat davası da açılabilmektedir. Bunun yanında TTK’nın 62. Maddesinde, haksız rekabetin cezai müeyyideleri düzenlenmiştir. Düzenlemeye göre, haksız rekabet teşkil eden –yukarıda açıklanan- eylemleri kasten işleyen kişiler hakkında iki yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunabilmektedir.
Son olarak Türk Borçlar Kanunu’nun 8’inci maddesi ve 6502 s. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 6’ncı maddesi bakımından e-ticaret ve mağaza işletmecilerinin satışa sunulan sınırlı stoklu malların veya hizmetlerin, sınırlı stokta olduğunu açıkça belirtmeleri ve stokların tükenmiş olması halinde de bu durumu açıkça ilgili ürünün sergilendiği ortamda belirtmeleri gerekmektedir.
Aksi halde e-ticaret ve mağaza işletmecisi, ilgili malı veya hizmeti, belirttiği fiyattan satmak zorundadır. Stok durumunun belirtilmesi, fiziki satışlarda ilgili ürünün bulunduğu raf ya da vitrinde; elektronik ortamdaki satışlarda ise ilgili ürünün sergilendiği sayfada belirtilmelidir. Özellikle e-ticaret açısından, ilgili ürünün stokta bulunmadığı uyarısı, ürün sepete eklendikten sonra veya ödeme aşamasında belirtilmemelidir. Zira e-tacir, TBK md. 3 v.d. hükümler anlamında “öneri”sini(icap) ödeme aşamasında değil, malları e-ticaret sitesinde sergilediği anda yapmaktadır. Dolayısıyla sepete eklendikten sonra ya da ödeme aşamasında “ürünün stokta bulunmadığı” gerekçesiyle satıştan kaçınması kanımızca gerek TBK md. 8/2’ye gerekse 6502 s. Kanun md. 6/1’e aykırılık teşkil edecektir. Zira TBK’nın 8/2’nci maddesine ve 6502 s. Kanun’un 6/1’inci maddesine göre satıcı, fiyatını göstermek suretiyle sergilediği malın satılık olmadığını belirtmedikçe satıştan kaçınamamaktadır. 6502 s. Kanun’un idari para cezalarını düzenleyen hükmüne göre aykırı davranış halinde ilgili teşebbüse işlem başına 2017 yılı için 240,00 TL idari para cezası uygulanmaktadır. Hukuki yaptırım olarak ise satıcı, bağlı olduğu öneriye rağmen satıştan kaçınması sebebiyle alıcının sözleşmenin kurulmaması sebebiyle uğradığı maddi ve varsa manevi zararları tazminle yükümlü olacaktır. 24.11.2017