FSEK Kanun Değişikliği Tasarısı Değerlendirmesi

Madde 77/B’nin Getirdikleri

 

T.C. Kültür ve Turizm Bakanlığı Telif Hakları Genel Müdürlüğü tarafından http://www.telifhaklari.gov.tr/haber/5846-sayili-Fikir-ve-Sanat-Eserleri-Kanununda-Degisiklik-Yapilmasina-Iliskin-Kanun-Tasarisi-Taslagi web sitesi altında görüşe açılan FSEK değişiklik tasarısı son günlerin özellikle Nabi Avcı’nın açıklamaları sonrasında eleştiri ve tartışma konusu olmuştur.[1]

 

Tasarıda öngörülen değişikliklere bakıldığında bunların birçoğunun FSEK’in günümüz teknoloji ve ihtiyaçları karşısındaki hantallığını gidermek adına yapıldığı gözlemlenmektedir. Tasarının 27. Maddesi ile FSEK’e 77/B maddesinin eklenmesi öngörülmüştür. Maddede esas itibariyle 3 yenilik göze çarpmaktadır. Birincisi; 5651 s. Kanun’a paralel bir erişim engelleme usulünün öngörülmesidir. İkincisi; meslek birliklerine eser işaretlemesi vasıtasıyla eserin izinsiz umuma iletimini yapan kişilerin IP adreslerini takip ve tespit etme yetkisi verilmesidir. Üçüncüsü ise; meslek birliklerinin IP takip ve tespiti üzerine Cumhuriyet Başsavcılığı’na yapacağı başvuru üzerine, umuma iletim hakkını ihlal eden internet kullanıcısının 2 kez uyarılmasına rağmen eylemlerine devam ettiğinin tespiti halinde 6 aya kadar internet hizmetinin yavaşlatılmasıdır.

 

1- Erişim Engelleme

5651 sayılı Kanun’un güncel halinde olduğu gibi FSEK’ten doğan haklarının ihlal edildiğini iddia eden hak sahibi; Uyar-Kaldır yöntemi içerik sağlayıcısına ya da yer sağlayıcısına başvurabileceği gibi doğrudan Cumhuriyet savcısına da erişimin engellenmesi talebi ile başvurabilmektedir.

 

Düzenlemeye bakıldığında ek madde 4/3’te kullanılan internet süjelerine yönelik kavramların, 5651 s. Kanun’da kullanılan kavramlar ile paralel hale getirildiği görülmektedir. Bu düzenleme ile FSEK ek madde 4 ile hukukumuza giren “bilgi içerik sağlayıcısı” terimi ortadan kalkarak yerini 5651 s. Kanun’da düzenlendiği şekliyle “içerik sağlayıcısı”na bırakacaktır. Bunun dışında ek madde 4/3’te öngörülen kademeli başvuru usulü de ortadan kaldırılarak ihlalin ivedilikle sona erdirilmesi amaçlanmıştır. Bu bakımdan da düzenleme yerinde görülmektedir. 5651 s. Kanun’dan farklı olarak erişim engelleme talep edilecek merci Sulh Ceza Hakimliği değil, Cumhuriyet savcısıdır. Ancak her halde erişim engelleme kararını veren savcı, 24 saat içerisinde kararını Sulh Ceza Hakiminin onayına sunacak ve hakimlik de 24 saat içerisinde savcının tedbir kararı hakkında yargısal hükmü kuracaktır. Maddenin bu şekilde düzenlenmesinin amacı, fikri hak ihlallerinin internet ortamında hızla yayılmasının önüne geçmek amacıyla daha seri hareket edilebilmesidir. Tasarı, 5651 s. Kanun’un erişim engelleme ilkelerini benimsediği için, esas olanın URL bazında erişim engelleme olduğu da 77/B maddesinde belirtilmiştir. Erişim engelleme kararlarının onaylanmasına ilişkin Sulh Ceza Hakimliği kararlarına karşı itiraz merciinin ise, Fikri ve Sınai Haklar Ceza Mahkemeleri olduğu belirtilmiştir.

 

Bu düzenlemenin eklenmesi ile mevcut FSEK’in ek 4’üncü maddesinin 3’üncü fıkrası da ilga edilmektedir. Zira ek madde 4’te öngörülen içerik çıkarma&erişim engelleme usulü 5651 s. Kanun’un güncel uygulama halinden oldukça farklıdır. Bu bakımdan ek madde 4’ün 3’üncü fıkrasının ilga edilmesi kanımızca mevzuat ve uygulama birliği sağlamak adına olumludur.

 

2- Meslek Birliklerine Verilen Yetki

 

77/B maddesinin 7. Fıkra düzenlemesi ile peer-to-peer veya benzeri yöntemlerle umuma iletim hakkının ihlali teşkil eden paylaşımları tespit etmek amacıyla meslek birliklerine eserleri teknolojik yöntemlerle işaretlemek suretiyle umuma iletim hakkını ihlal eden internet kullanıcısının IP adresini tespit etme yetkisi verilmiştir. Bu bağlamda torrent kullanıcıları her ne kadar sadece içerik download ediyor gibi gözükse de, aynı zamanda bu kişiler umuma iletim hakkını ihlal eden birer paylaşımcıdır. Bu düzenleme ile meslek birlikleri, her bir torrent kullanıcısının IP bilgilerine erişme hakkına sahip olacaktır.

 

Düzenlemenin yasalaşıp yasalaşmayacağı henüz bilinmemekle birlikte, ciddi tartışmalara sebep olacağı bir gerçektir. Gerçekten de özel hukuk tüzel kişisi olan meslek birliklerine, her ne amaçla olursa olsun, özel hayatın gizliliği ve kişisel verilerin korunması gibi önemli hakları ihlal edici bu nitelikte bir yetkinin verilmesi demokratik bir hukuk düzenine aykırıdır.

 

Zira verilen yetki ile meslek birlikleri ilgili eseri umuma ileten kişinin yanında, ilgili eseri download etmek suretiyle bilgisayarına indiren kullanıcıların da IP adreslerinin tespiti mümkün olacaktır. Her şeyden önce, kişisel veri niteliğindeki IP adreslerinin özel hukuk tüzel kişisi tarafından sanki bir kamu otoritesiymişçesine takip edilip kayıt altına alınmak suretiyle işlenmesi ciddi bir sorun teşkil etmektedir. Bunun yanında, esere ne gibi bir teknolojik izleme yöntemi ile işaretleme yapılacağı düzenlemede açık değildir. Madde lafzında her ne kadar yalnızca IP takibi amacıyla işaretlenmiş içeriklerin takip edilebileceği belirtilmişse de eserin ne şekilde işaretleneceği, IP adresi dışında ne gibi verilerin toplanacağı tamamen meslek birliğinin tekelindedir.

 

Meslek birliklerine verilen bu yetkiler, özel hayatın gizliliği ile kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına aykırıdır. Anayasa md. 20/2’de, kişilerin eşyalarının aranması hakim kararına veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emrine bağlı tutulmuştur. Yine Anayasa md. 20/3’te kişisel verilerin ancak ilgili kişinin açık rızası veya kanunda öngörülen hallerde işlenebileceği öngörülmüştür. Bu bağlamda, eser işaretlemesi yoluyla kimin hangi içeriği umuma ilettiğinin yanında, kimin hangi içeriği elinde bulundurduğu da meslek birlikleri tarafından izlenebilmekte ve tespit edilebilmektedir. Halbuki umuma iletim hakkının ihlali niteliğinde bir eserin kimin bilgisayarında yer aldığı ya da hangi IP adresinden paylaşıldığı ancak ve ancak Anayasa md. 20/2 gereğince CMK 134 düzenlemesine uygun olarak bilgisayarlarda arama ve el koyma usulüne göre tespit edilmelidir. Yine aynı şekilde kişisel veri olarak kabul gören IP adresinin de kanunda öngörülmeksizin işlenmesi mümkün değildir.

 

Kanımızca 77/B maddesindeki düzenleme; “kanunda açıkça öngörülme” şartını sağlamaktan çok uzaktır. Her ne kadar 77/B maddesinde meslek birliklerinin IP takip ve tespit yapmak amacıyla IP bilgisini kayıt altında tutabileceğinin öngörüldüğü söylenebilecekse de, bu şekilde bir öngörme; AİHM’in “kanunda öngörülebilirlik” kriterlerini karşılamamaktadır. AİHM’e göre[2] her şeyden önce bir sınırlamanın(kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının sınırlandırılması) kanunda öngörüldüğünden bahsedilebilmesi ilk olarak; ilgili kanuni düzenlemenin ulaşılabilir olması yani vatandaşlar ilgili hukuk kuralının belli bir olaya uygulanabilir olduğu hususunda yeterli bilgiye sahip olmalıdırlar. İkinci olarak; ilgili kanuni düzenlemenin vatandaşların davranışlarını ona göre ayarlayabilmeleri, sonuçlarını öngörerek hareket edebilmeleri için yeterince açık olması gerekliliğidir.  FSEK 77/B’de meslek birliğine verilecek yetkide de AİHM’in öngörülebilirlik için aradığı ikinci şartın gerçekleşmemiş olduğu söylenmelidir. Zira kanuni düzenlemede meslek birliklerinin eseri işaretlemek suretiyle IP takip ve tespiti yapabileceği öngörülmüşse de, uygulamada kullanıcılar indirdikleri bir içerikte söz konusu takibe yarayan işaretin bulunup bulunmadığını öngöremeyeceklerdir. Başka bir ifadeyle; internet kullanıcılar “hangi içeriği torrentten download ederlerse kişisel verilerinin(IP adresi) işlenip işlenmeyeceğini” mevcut 77/B düzenlemesi ile öngörememektedirler. Bu tamamiyle özel hukuk otoritesi olan meslek birliklerinin tekelindedir.

 

77/B maddesinin 7. Fıkrası; anayasal bir hak olan kişisel verilerin korunmasını isteme hakkının sınırlandırılması(IP takip ve tesbiti) bakımından öngörülebilirlik açısından sorunlu olduğu ortadadır. Kaldı ki anayasal hakların sınırlandırılmasını meslek birliği gibi özel hukuk tüzel kişilerine bırakmak hukuk devleti ilkesi ile ne derece bağdaşır bu da tartışmalı bir diğer noktadır. Kanımızca böyle bir sınırlandırma yapılacaksa da bunun yetkili mahkeme kararı ile, yetkili kamu otoritesi denetiminde ve kişilerin “hangi içerikte IP tespit ve takibini sağlayan eklentinin olduğu”nu öngörebileceği biçimde yapılması Anayasal bir gerekliliktir.

 

3- İnternetin Yavaşlatılması(throttling)

 

77/B maddesinin 8. Fıkrası ile; meslek birliklerinin Cumhuriyet savcısına başvurusu üzerine peer-to-peer veya benzeri yöntemlerle umuma iletim hakkının ihlali teşkil eden paylaşımları yapan internet abonesinin kimlik bilgilerinin tespit olunacağı, bu kişilere 2 kez ihlal sebebiyle uyarı yapılacağı, uyarılara rağmen ihlale devam etmeleri halinde Cumhuriyet savcısı tarafından 6 ayı aşmamak üzere internet hizmetinin yavaşlatılmasına karar verileceği öngörülmüştür. Hemen belirtelim ki, savcı tarafından alınan bu karar 24 saat içerisinde sulh ceza hakiminin onayına sunulmak zorundadır.

 

77/B maddesinin 8. Fıkrası ile legal throttling düzenlemesi hukukumuza girecektir. Yine bu değişiklik önerisi önümüzdeki günlerde oldukça tartışılacaktır. BM tarafından internet erişiminin temel ve 3. Kuşak bir insan hakkı olduğu 2011 yılında kabul edilmiştir.[3] Finlandiya ve İzlanda, internet erişim hakkını temel bir insan hakkı olarak kabul ederek anayasal statüye kavuşturan ilk devletlerdendir.[4] Dünyada bir yanda internet erişiminin temel bir insan hakkı olduğu, anayasal statüye kavuşturulması gerektiği, throttling’in anayasal bir hakkın ihlali olduğu yönünde tartışmalar sürerken bir yanda da ülkemizde 77/B düzenlemesi ile throttling’e yasal bir statü kazandırılmaya çalışılmaktadır.

 

İnternet erişimi mevcut Anayasamız kapsamında “ifade özgürlüğü” çatısı altında bilgiye ulaşma hakkını da kapsar biçimde korunmaktadır. Anayasa md. 26’ya göre suçun önlenmesi, başkalarının haklarının korunması gibi meşru sebeplerle ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği öngörülmüştür. Yine Anayasa md. 13’e göre bu sınırlama kanunda öngörülmüş olmalı ve demokratik bir toplum düzeninin gereklerine uygun olarak ölçülü ve hakkın özüne dokunulmaksızın yapılmalıdır. Halbuki 77/B maddesinin 8. Fıkra düzenlemesine bakıldığında her şeyden önce sınırlamanın yargı kararı ile değil, savcı kararı ile yapıldığı tespit edilmektedir. Her ne kadar savcının kararını onay için sulh ceza hakimine sunması zorunlu tutulmuşsa da, Anayasal bir hakkın sınırlandırılması yetkisini Mahkeme’nin elinden alıp, iddia makamının eline vermek hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Zira gecikmesinde sakınca bulunan, internet hızının yavaşlatılmaması halinde hakkı ihlal edilen kişilerin uğrayacağı bir zarar da bulunmamaktadır.

 

Düzenlemedeki usûli sıkıntılar dışında, 77/B maddesinin 8. Fıkra düzenlemesi ile kişilerin internet erişim haklarının kısıtlanması her ne kadar suçun önlenmesi ve kişilerin haklarının korunması amacına yönelik gibi gözükse de; söz konusu sınırlamanın demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı, ölçülülüğü ve hakkın özüne dokunulup dokunulmadığı tartışmaya açıktır. Nitekim madde gerekçesinde de internet yavaşlatmasının amacının cezalandırmadan çok, bilinçlendirmeye yönelik olduğu belirtilmiştir. Kişilerin temel haklarının “bilinçlendirme” amacına yönelik olarak sınırlandırılması, demokratik bir toplum düzeninde gerekli bir müdahale değildir. Bakıldığında bu “legal” throttling eylemi ile suçun önlenemeyeceği de açıktır. Zira peer-to-peer yöntemiyle umuma iletim hakkı, internet bağlantısı kesilene dek yavaş da olsa ihlal edilebilecektir. Dolayısıyla bu “legal” throttling düzenlemesinin bilinçlendirme ve suçun önlenmesi amacıyla değil, tamamiyle caydırma ve cezalandırma amacıyla yapıldığı görülmektedir. Halbuki Anayasa md. 38’de düzenlendiği üzere, hiç kimse suçu sabit olmadan temel haklarını sınırlayıcı bir yaptırıma tabi tutulamaz. Bu bağlamda 77/B maddesinin 8. Fıkrası ile getirilen düzenlemede, umuma iletim hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle ve fakat bu eylemi mahkeme kararı ile sabit olmaksızın bir kişinin ifade özgürlüğünün ve bilgiye ulaşma hakkının Anayasa md. 13’e ve md. 26’ya aykırı olarak sınırlandırılması öngörülmektedir.

 

Sonuç

Madde 77/B ile getirilen erişim engelleme düzenlemesi olumlu ve günün ihtiyaçlarına pratik bir çözüm getirse de; birer özel hukuk tüzel kişisi olan meslek birliklerine, idareye dahi verilmemesi gereken bir takım yetkilerin verilmesi demokratik toplum düzeni ile bağdaşmadığı gibi, hukuk devleti ilkesine de açıkça aykırıdır. Yine throttling eylemine 77/B ile legal bir düzlem kazandıran internet hizmetinin sınırlandırılması yaptırımı da Anayasa ve AİHS’e aykırılık oluşturmaktadır. BM tarafından 3. Kuşak temel hak kabul edilen internet erişim hakkı dünyada git gide Anayasal bir statü kazanırken, ülkemizde söz konusu tasarı ile throttling’e yasal düzlem kazandırma çabaları insan hakları bakımından ciddi sorun teşkil edeceğini düşünmekteyiz.  

Haziran 2017

Av. Arda Altınok

Taygün & Özmestik Hukuk Bürosu

 

 

 

 

 

[1] http://www.hurriyet.com.tr/bakan-acikladi-internetten-film-izleyenlere-kotu-haber-40446109

[2] Sunday Times v. Birleşik Krallık, Başvuru No: 6538/74, Tarih: 26.04.1979, para.49.

[3] http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf , https://www.alternatifbilisim.org/wiki/%C4%B0nternet_eri%C5%9Fimi_anayasada_korunan_bir_hak_olmal%C4%B1_m%C4%B1

[4] https://www.theguardian.com/technology/2009/oct/14/finland-broadband